AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5030166-19.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | ALFONSO RENE MUELLER |
ADVOGADO | : | Márcio Giordani Pereira |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DESAPOSENTAÇÃO. SOBRESTAMENTO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. INDEFERIMENTO.
A ausência de determinação pelo STF de suspensão de todas as ações pendentes que versem sobre matéria afetada à repercussão geral, não impede o sobrestamento do processo pelo juízo de origem ou em grau recursal.
A natureza constitucional da pretensão de desistência de uma aposentadoria para a concessão de outra, com cômputo de tempo posterior à primeira, já foi proclamada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 661.256.
Enquanto não concluído o julgamento do mérito do direito à desaposentação no âmbito da repercussão geral, não há falar na existência de entendimento jurisprudencial pacificado a amparar pretensão nesse sentido e nem, por conseguinte, de preenchimento dos requisitos necessários à concessão de tutela de evidência.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de julho de 2016.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5030166-19.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | ALFONSO RENE MUELLER |
ADVOGADO | : | Márcio Giordani Pereira |
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RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Santa Cruz Sul - RS que, em ação de desaposentação, indeferiu o pedido de tutela de evidência e manteve sobrestado o feito nos seguintes termos (evento 27, DESPADEC1):
"Considerando que o plenário do STF reconheceu, por meio de decisão proferida em 17/11/2011, a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada nos autos do RE 661256 (desaposentação), foi determinado o sobrestamento do processo até o julgamento final da controvérsia pelo STF.
Em manifestação juntada aos autos, a parte autora requer o levantamento do sobrestamento e a retomada do trâmite da ação. Na mesma oportunidade postulou a concessão medida liminar, com fundamento na tutela de evidência, a implantação de um novo benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nos moldes da desaposentação.
Vieram os autos conclusos. Decido.
O Código de Processo Civil possibilita a concessão de tutela provisória fundada na urgência ou na evidência do direito invocado pela parte, em caráter antecedente ou incidental (art. 294).
A teor do art. 300 do CPC, a tutela de urgência, sem oitiva prévia da parte contrária, será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Outrossim, quanto ao pedido de tutela provisória fundado em evidência, diz o CPC:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
A probabilidade do direito traduz-se pela possibilidade de o juízo, com as provas trazidas com a inicial, acolher o pedido da parte autora em uma posterior sentença que julgará o mérito, após a cognição exauriente e o alcançamento da certeza do direito postulado. Quanto ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, em se tratando de demandas previdenciárias, corresponde à iminência na satisfação de prestações de natureza alimentar.
Não obstante a existência de entendimento do STJ favorável à tese da parte autora (REsp nº 1.334.488-SC), verifico que tal Corte não incursionou na matéria constitucional. Contudo, a desaposentação não prescinde de prévio juízo de (in)constitucionalidade do art. 18, §2º da Lei nº 8213/91, atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal, conforme manifestado expressamente pelo mesmo STJ no AgRg no REsp 1176719/PR (Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 06/02/2014, DJe 14/02/2014).
Ademais, embora inexistente determinação do Supremo Tribunal Federal para suspensão da tramitação das ações individuais ou coletivas que tratam do tema da desaposentação, o tema está sendo debatido perante a referida Corte no Recurso Extraordinário nº 661.256/DF, havendo, atualmente, dois votos contrários à desaposentação, dos quatro já proferidos (Informativo nº 765 do STF).
Assim, considerando que a matéria relativa à desaposentação é tema sobre o qual o STF admitiu Recurso Extraordinário com repercussão geral, que ainda não foi julgado, resta incabível no atual momento processual a concessão da liminar com base na tutela de evidência.
Ante o exposto, indefiro o requerido, ante o não preenchimento dos requisitos necessários a concessão da medida.
Intimem-se e mantenham-se os autos sobrestados na forma determinada na decisão do evento 13.
DIENYFFER BRUM DE MORAES,
Juíza Federal Substituta na Titularidade Plena"
Inconformado, o Agravante alega, em síntese, que a evidência do direito postulado resta demonstrada por elementos irrefutáveis de prova quanto ao tempo de contribuição posterior à aposentação, havendo "entendimento firmado acerca de que os benefícios previdenciários, incluindo as aposentadorias, se constituem em direitos patrimoniais disponíveis, passíveis de desistência, prescindindo-se a devolução dos valores percebidos sob a égide do benefício abdicado (...)."
Além disso, sustenta a "impertinência de sobrestamento do feito para que se aguarde o julgamento prolatado pelo Supremo Tribunal Federal, na medida em que a formalização de novo benefício prescinde da apreciação de matéria constitucional (...)" . Argumenta, por fim, que não houve determinação pelo STF no âmbito do recurso extraordinário afetado pela repercussão geral reconhecida de suspensão dos demais processos versantes sobre a respectiva questão.
Pede a concessão da tutela de evidência "para o efeito de se determinar a implantação de nova e otimizada aposentadoria por tempo de contribuição em favor da agravante, mediante a consideração de todos os tempos e salários de contribuição existentes até a data do pedido administrativo, sob pena da cominação de multa de um salário mínimo nacional por dia de descumprimento."
O recurso foi recebido e indeferida a antecipação dos efeitos da tutela recursal.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da inicial, assim me manifestei:
(...)
É o breve relatório. Decido.
''Inicialmente, vale referir que a ausência de determinação, pelo STF, no âmbito do RE 661.256, de suspensão de todas as ações pendentes que versem sobre desaposentação, não impede que o sobrestamento venha a ser feito no juízo de origem ou em grau recursal.
Tanto assim que o NCPC é expresso ao prever que o pedido de prosseguimento do processo sob o fundamento de distinção da questão por ele versada daquela afetada à repercussão geral pendente de julgamento pode ser feito, por exmeplo, tanto "ao juiz, se o processo sobrestado estiver em primeiro grau", quanto "ao relator, se o processo sobrestado estiver no tribunal de origem" (art. 1.037, §§ 9º e 10º).
Quanto à natureza constitucional da pretensão de desistência de uma aposentadoria para a concessão de outra, reputo desnecessário maiores digressões a respeito vez que o STF já consolidou o entendimento nesse sentido quando do próprio julgamento que reconheceu a repercussão geral no RE 661.256.
Ainda, importa considerar que enquanto não concluído o julgamento do mérito do direito à desaposentação no âmbito da repercussão geral, não há falar na existência de entendimento jurisprudencial pacificado a amparar a pretensão do Agravante.
Daí porque, em que pese alegar o Agravante haver nos autos elementos irrefutáveis de prova quanto ao tempo de contribuição posterior à aposentação, não se mostra cabível, por ora, a concessão da tutela de evidência.
Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal.
Vista ao Agravado para se manifestar.
Intimem-se. ''
Não vejo razão para modificar tal entendimento.
Complementarmente, vale destacar que posteriormente à prolação da decisão atacada pelo presente recurso e da sua interposição, mais precisamente aos 26/10/2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, concluiu o julgamento do Tema 503 em sede de repercussão geral (RE 661256, Rel. Exmo. Ministro Roberto Barroso), rechaçando o direito à desaposentação, nos seguintes termos:
"No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91".
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/11/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5030166-19.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 50057566920144047111
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
AGRAVANTE | : | ALFONSO RENE MUELLER |
ADVOGADO | : | Márcio Giordani Pereira |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2016, na seqüência 338, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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