AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5032410-18.2016.4.04.0000/SC
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | EMY PEREIRA DA SILVA |
ADVOGADO | : | PHELIPPE GUESSER |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DESAPOSENTAÇÃO. TUTELA DE EVIDÊNCIA E DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. INDEFERIMENTO.
A pretensão de concessão de nova aposentadoria mediante cômputo de tempo posterior à aposentadoria já titulada, revolve questão concernente à desaposentação.
O direito à desaposentação consiste em matéria constitucional afetada à repercussão geral que está pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal no RE 661256/DF, de modo que a decisão das questões infraconstitucionais referentes ao tema pelo Superior Tribunal Justiça no âmbito do REsp. 1.334.488/SC sob a sistemática do art. 543- C do CPC/1973, não pôs fim à controvérsia, não se podendo falar, por conseguinte, na existência de tese firmada para fins de concessão de tutela de evidência, nos termos do art. 311, inc. II, do NCPC).
Nem mesmo a tutela de urgência teria cabimento no caso dos autos na medida em que, além da ausência de probabilidade do direito, se trata de parte já amparada por benefício previdenciário, restando indemonstrado o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Agravo de instrumento provido para revogar decisão que concedeu a tutela de evidência.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de agosto de 2016.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8542370v2 e, se solicitado, do código CRC 5212E418. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5032410-18.2016.4.04.0000/SC
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | EMY PEREIRA DA SILVA |
ADVOGADO | : | PHELIPPE GUESSER |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª VF de Florianópolis - SC que, em ação de desaposentação, deferiu a tutela de evidência nos seguintes termos (evento 8, DESPADEC1):
"(...)
- Tutela da evidência.
A tutela provisória fundamentada em evidência será concedida liminarmente, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando [...] as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (art. 311, II, e parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015).
A questão relativa à possibilidade de renúncia à aposentadoria com a finalidade de obter novo benefício calculado com base nos salários de contribuição posteriores à aposentação, sem a necessidade de ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, é objeto de tese consolidada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo (Tema 563), in verbis:
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.
1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar.
2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação.
3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ.
4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para a reaposentação, conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667/PR, 1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR, 1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no AREsp 103.509/PE.
5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução.
6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.
(REsp 1334488/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julg. em 8.5.2013, publ. em 14.5.2013 - destaquei).
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535 DO CPC. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. CÔMPUTO DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO PARA A NOVA APOSENTADORIA. ESCLARECIMENTO NECESSÁRIO.
1. Trata-se de Embargos de Declaração contra decisão proferida em Recurso Especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008, que estabeleceu que "os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento".
2. Considerando a possibilidade de interpretação distoante do contexto do acórdão embargado e do próprio objeto do pedido de desaposentação, deve ficar expresso que a nova aposentadoria, a ser concedida a contar do ajuizamento da ação, há de computar os salários de contribuição subsequentes à aposentadoria a que se renunciou.
3. Ademais, não se afiguram as demais omissões e contradições referidas pelo embargante, já que os trechos que servem de base para tais asserções se referem à ressalva do ponto de vista pessoal do Relator, e não à fundamentação da conclusão do acórdão.
4. Embargos de Declaração acolhidos em parte.
(EDcl no REsp 1334488/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julg.em 14.8.2013, publ. em 30.9.2013).
É certo que a controvérsia aguarda conclusão do julgamento de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (Tema 503 - Recurso Extraordinário 661256). Ocorre que o relator do recurso não determinou a suspensão dos demais processos que versem sobre a controvérsia, conforme prevê o art. 1.035, §5º, do Código de Processo Civil de 2015 (Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional).
Da leitura do referido dispositivo, infere-se que tal suspensão não decorre automaticamente do reconhecimento da repercussão geral. Depende de determinação do relator do recurso extraordinário, inexistente no caso do tema relativo à desaposentação.
O que subsiste até o momento, portanto, é a tese firmada em julgamento de recurso especial repetitivo admitindo a renúncia à aposentadoria, sem a devolução das prestações recebidas, com o fim de obter novo benefício calculado com base nos salários de contribuição posteriores à aposentação.
No caso concreto, o autor se aposentou por tempo de contribuição em 28 de novembro de 2006 (evento 1, CCON7), mas continuou contribuindo para o Regime Previdência Social de Previdência Social (evento 1, EXTR6, página 5).
Assim sendo, uma vez que o direito invocado pelo autor se fundamenta em prova pré-constituída e em tese firmada em julgamento de casos repetitivos, faz ele jus à tutela da evidência.
Ante o exposto, com fundamento no art. 311, II, e parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015, defiro a tutela provisória da evidência para reconhecer o direito do autor à renúncia à aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/1352078845 e determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social que lhe conceda, no prazo de 30 (trinta) dias, novo benefício de mesma natureza, a contar do ajuizamento da ação, considerando todas as contribuições vertidas, inclusive no período posterior ao início do pagamento da primeira aposentadoria, em 28 de novembro de 2016 (evento 1, EXTR6, página 5, e CCON7).
Fixo o valor da causa em R$ 402.391,96 (quatrocentos e dois mil, trezentos e noventa e um reais e noventa e seis centavos).
Deixo de designar audiência de conciliação, ao verificar que a causa versa sobre direitos que, à primeira vista, não admitem a autocomposição pela Fazenda Pública (art. 334, § 4º, II, do Código de Processo Civil de 2015). Nada impede às partes, todavia, a manifestação do respectivo interesse no curso do processo.
Cite-se.
Nas hipóteses dos arts. 338, 343, 350 e 351, do Código de Processo Civil de 2015, intime-se a parte autora para manifestação, no prazo de 15 (quinze) dias.
OSNI CARDOSO FILHO,
Juiz Federal"
Inconformado, o Agravante alega, em síntese, que "Não obstante o fato de que as alegações de fato possam ser demonstradas apenas documentalmente, cumpre destacar que não há tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante que pudesse dar amparo a o Juízo monocrático para conceder tutela provisória da evidência com fundamento no art. 311, inc. II, do NPCP, com determinação para que o INSS processe, de imediato, a referida "desaposentação", como foi firmada pela decisão ora agravada (...). Em que pese o entendimento esposado pelo STJ, a própria decisão ora agravada está a admitir ser certo que a matéria controvertida (direito à "desaposentação") aguarda conclusão do julgamento de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (Tema 503 - Recurso Extraordinário 661256"
Sustenta, ainda, ausência dos requisitos inclusive para a concessão da tutela de urgência em virtude da ausência de risco de dano e da irreversibilidade do provimento.
Pede a atribuição de efeito suspensivo e o provimento definitivo do recurso.
O recurso foi recebido e deferido o efeito suspensivo.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da inicial, assim me manifestei:
(...)
É o breve relato. Decido.
''Assiste razão ao Agravante.
O direito à desaposentação consiste em matéria constitucional afetada à repercussão geral que está pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal no RE 661256/DF, de modo que a decisão das questões infraconstitucionais referentes ao tema pelo Superior Tribunal Justiça no âmbito do REsp. 1.334.488/SC sob a sistemática do art. 543- C do CPC/1973, não pôs fim à controvérsia, não se podendo falar, por conseguinte, na existência de tese firmada para fins de concessão de tutela de evidência, nos termos do art. 311, inc. II, do NCPC).
No caso específico da desaposentação, a repercussão geral foi reconhecida no âmbito do RE 661256/DF antes do advento do NCPC, sendo que a suspensão dos processos sobre a matéria, com fulcro no art. 543-B do CPC/1973, foi facultada aos Desembargadores, nos termos do art. 1º da Resolução n.º 98, de 23 de fevereiro de 2010, da Presidência desta Corte, desimportando desta forma que não tenha sido determinada pelo Ministro Relator do recurso paradigma.
Atualmente, o sobrestamento de processos que tratem de matéria afetada à repercussão geral foi expressamente determinado (e não facultado) pelos arts. 1.030, inc. III, 1.035, §5º, 1.036, §1º e 1.037, inc. II e §8º, do NCPC, inclusive no primeiro grau de jurisdição.
Com efeito, o sobrestamento em tais hipóteses se justifica como medida necessária para conferir eficiência ao instituto da repercussão geral, coibindo a prolação de decisões conflitantes antes da manifestação do Supremo Tribunal Federal e encontra amparo em dispositivo expresso de lei.
Por outro lado, entendo que nem mesmo a tutela de urgência teria cabimento no caso dos autos na medida em que, além da ausência de probabilidade do direito, se trata de parte já amparada por benefício previdenciário, restando indemonstrado o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Ante o exposto, defiro o efeito suspensivo para revogar a decisão que concedeu a tutela de evidência.
Vista ao Agravado para se manifestar.
Intimem-se. ''
Não vejo razão agora para modificar tal entendimento.
Complementarmente, vale destacar que posteriormente à prolação da decisão atacada pelo presente recurso e da sua interposição, mais precisamente aos 26/10/2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, concluiu o julgamento do Tema 503 em sede de repercussão geral (RE 661256, Rel. Exmo. Ministro Roberto Barroso), rechaçando o direito à desaposentação, nos seguintes termos:
"No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91".
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/11/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5032410-18.2016.4.04.0000/SC
ORIGEM: SC 50146378820164047200
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | EMY PEREIRA DA SILVA |
ADVOGADO | : | PHELIPPE GUESSER |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2016, na seqüência 737, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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