AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011361-18.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | GILBERTO RODRIGUES DE LIMA |
ADVOGADO | : | HENRIQUE OLTRAMARI |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TEMPO ESPECIAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PRETENSÃO RESISTIDA. CARACTERIZAÇÃO. PROVA PERICIAL POR SIMILARIDADE. EMPRESA DESATIVADA. CABIMENTO.
Independentemente do êxito dos pedidos ou da satisfatoriedade dos elementos probatórios fornecidos pelo segurado por ocasião do requerimento administrativo acerca dos períodos especiais, restando inequívoca a submissão da respectiva pretensão ao INSS, tem-se por caracterizado o interesse processual e desnecessária a formalização de novo pedido nesse sentido na via administrativa, em conformidade com o julgamento do RE n.º 631.240/MG, sob repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal.
Consolidado por esta Corte o entendimento de que, restando impossível a realização da perícia no local onde o serviço foi prestado, porque não mais existente, admite-se a perícia indireta ou por similitude, realizada mediante o estudo técnico em outro estabelecimento, que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de setembro de 2016.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8377167v3 e, se solicitado, do código CRC B73B3E1A. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011361-18.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | GILBERTO RODRIGUES DE LIMA |
ADVOGADO | : | HENRIQUE OLTRAMARI |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Caxias do Sul - RS que, em ação objetivando a concessão de aposentadoria especial indeferiu o pedido de produção prova pericial indireta para comprovação da especialidade do trabalho exercido junto à empresa PENA BRANCA ALIMENTOS DO SUL S/A nos seguintes termos (evento 32, DESPADEC1):
"A parte autora requereu a produção de prova pericial e testemunhal.
1. Trata-se de sanear o feito, porquanto, a par da prova requerida pela parte autora, há questão preliminar prejudicial a ser analisada em relação a parte do pedido.
Da análise do processo administrativo acostado aos autos, resta evidente o fato de que a parte autora não apresentou junto a autarquia ré a documentação necessária para o reconhecimento da especialidade do período de 01/02/1993 a 03/11/1993, laborado na empresa PENA BRANCA ALIMENTOS DO SUL S/A, razão pela qual o período citado não foi apreciado pela autarquia previdenciária.
Além disso, necessário ponderar que a contestação apresentada nos autos não impugna o período em específico, referindo-se, apenas, aos requisitos para configuração da insalubridade ao longo das alterações legislativas.
Veja-se que a atividade desempenhada pelo autor no citado período não é enquadrável pela mera descrição na carteira de trabalho, sendo que para análise do pedido é indispensável a juntada de documentos que comprovem a especialidade.
Em ações como a presente, é salutar, preliminarmente, a análise do requerimento no âmbito administrativo. Para tanto, é imprescindível a verificação do acompanhamento na petição inicial da prova de que houve tal requerimento e que o pedido foi negado pela administração, o que se faz mediante juntada da carta de indeferimento. Do contrário, será o autor carecedor da ação, por falta de interesse de agir, pois não demonstrará a resistência à sua pretensão, já que a maior parte dos pedidos de reconhecimento de tempo de serviço especial é deferida mediante requerimento do segurado.
Além desse aspecto técnico processual, a manifestação prévia do INSS é também mais conveniente, por várias razões. Primeiro, a via administrativa é, usualmente, mais rápida que a judicial. Segundo, o ato de reconhecimento e averbação de períodos em atividades especiais envolve a verificação da documentação apresentada pelo requerente, tarefa pela qual são treinados os servidores do ente requerido. Terceiro, a função do Poder Judiciário é controlar a atuação administrativa, não substituí-la.
Cabe destacar que não se requer o esgotamento da via administrativa para averiguação da possibilidade de intentar uma ação judicial, bastando a demora ou negativa da administração ao requerimento originário para mostrar-se consubstanciado o interesse de agir.
A jurisprudência tem entendido que somente não haverá a necessidade de comprovação do requerimento administrativo quando for fato notório que a administração não concede tal ou qual pedido; quando houver contestação de mérito ou quando ultrapassado o prazo legal para a concessão do benefício. Nestes casos não seria razoável extinguir o feito e remeter o cidadão ao INSS para ouvir a mesma resposta que obteve na ação judicial. Assim, verificado que no caso em comento a falta do prévio requerimento administrativo não se deveu a uma das aludidas causas, deve ser extinta em parte a presente ação, por falta de interesse processual.
Por fim, a questão restou examinada pelo Eg. STF:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.
1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.
2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.
3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.
4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão.
5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos.
6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir.
7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir.
8. Em todos os casos acima - itens (i), (ii) e (iii) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.
9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora - que alega ser trabalhadora rural informal - a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir" (STF, Pleno, RE nº 631.240/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 07.11.2014).
Em síntese, restou definido pelo STF que para as ações ajuizadas após 03/09/2014, que tratem de matéria fática, há necessidade do prévio requerimento administrativo.
Por conseguinte, prejudicada análise do pedido de prova em relação ao período de 01/02/1993 a 03/11/1993, laborado na empresa PENA BRANCA ALIMENTOS DO SUL S/A, porquanto deverá ser extinto, sem resolução do mérito, quando da prolação da sentença.
(...)
Ante o exposto:
a) declaro prejudicada análise do pedido de prova em relação ao período de 01/02/1993 a 03/11/1993, laborado na empresa PENA BRANCA ALIMENTOS DO SUL S/A;
(...)
5. Apresentada documentação, voltem os autos conclusos para apreciação do pedido de prova pericial, independente da realização da justificação administrativa.
JOSÉ CAETANO ZANELLA,
Juiz Federal"
Inconformado, o Agravante alega, em síntese, que "Referente ao período de 01/02/1993 a 03/11/1993 trabalhado na empresa PENA BRANCA ALIMENTOS DO SUL S/A autor informou e comprovou no PROCESSO ADMINISTRATIVO e na presente demanda (documentos anexos - CERTIDÃO DO SEFAZ SECRETARIA DA FAZENDO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL) que a referida empresa não está mais em atividade desde 30/04/1995, razão pela qual, para comprovação da especialidade do serviço, requereu a realização de perícia indireta em empresa similar e também a produção da prova testemunhal para comprovar as atividades desenvolvidas. Vale ressaltar que em sede administrativa o autor já havia requerido ao INSS a verificação de insalubridade EVENTO 1 - OUT2 - fls. 4 e documentos anexos. Inclusive o INSS indeferiu o pedido de verificação, conforme carta de indeferimento anexa. Cumpre ressaltar que a referida empresa era do ramo FRIGORÍFICO e o autor trabalhou como AJUDANTE DE PRODUÇÃO, sendo que no trabalho do autor sempre houve exposição a ruído acima do limite de tolerância, umidade excessiva, exposição a frio, e a produtos químicos."
O recurso foi recebido e deferido o efeito suspensivo para autorizar a realização de perícia por similaridade.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da decisão inicial assim me manifestei:
"(...)
É o breve relatório. Decido.
Preliminarmente, cabe registrar que o presente recurso foi interposto ainda na vigência da Lei n.º 5.869, de 11/01/1973, razão pela qual o seu juízo de admissibilidade não se submete à disciplina do Novo Código de Processo Civil instituído pela Lei n.º 13.105, de 16/03/2015.
Conforme se verifica do exame dos documentos colacionados aos autos, o requerimento administrativo de concessão da aposentadoria formulado em 17/11/2014 foi instruído sem as informações referentes à especialidade da atividade exercida junto à empresa PENA BRANCA ALIMENTOS DO SUL S/A (já extinta na época). Mas quando indeferido o benefício, o segurado, no mesmo dia, requereu a verificação das condições especiais em empresa paradigma, por similaridade (evento 1, OUT2, pg. 02).
Ocorre que mesmo diante do recurso do segurado, o INSS rechaçou o pedido de reconhecimento da respectiva especialidade referindo expressamente o seguinte (evento 1, OUT2):
"(...)
O segurado solicita a verificação de atividade especial nas empresas Agrale S. A. (06/12/2013 a 17/11/2014) e Pena Branca Alimentos do Sul S.A. (01/02/1993 a 03/11/1993). Mas, segundo o art. 57 da Lei 8.213/1991, §4º: O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. Desta forma, cabe ao segurado a comprovação dos períodos laborados em atividade especial, nos termos da Lei 8.213/91.
Reanalisando as razões do requerimento e a documentação constante nos autos, conclui-se que o segurado ainda não possui tempo suficiente para a aposentadoria integral, ou seja, 35 anos de contribuição. O titular também não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos da Lei 8.213/1991.
Diante do exposto, comunicamos o indeferimento do pedido de benefício Aposentadoria Por Tempo de Contribuição.
(...)"
Assim, independentemente do êxito do pedido, ou da satisfatoriedade dos elementos probatórios fornecidos pelo segurado, não resta dúvida de que a pretensão de reconhecimento da especialidade do respectivo período foi inequivocamente deduzida na via administrativa e efetivamente apreciada pelo INSS.
Ademais, para que não paire dúvidas, no somatório do tempo de contribuição os interregnos em questão foram computados sem o acréscimo pertinente ao fator multiplicador previsto na tabela do art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.
Portanto, é inequívoca a submissão e apreciação pelo INSS na via administrativa do pedido de reconhecimento da especialidade do período 1/02/1993 a 03/11/1993 laborado na empresa Pena Branca Alimentos do Sul S.A., em conformidade com o julgamento do RE n.º 631.240/MG, com repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 350).
É que em relação à especialidade de labor exercido junto à empresa já desativada, a exigência de juntada de formulários deve se dar com temperamento, levando em conta as particularidades do caso concreto e de forma sintonizada com os princípios da boa-fé objetiva e da eficiência que devem pautar a conduta da Administração Pública (no sentido de garantir ao segurado, confiança, cooperação, transparência e lealdade).
Especialmente em matéria previdenciária devem ser mitigadas algumas formalidades processuais, haja vista o caráter de direito social da Previdência e Assistência Social (Constituição Federal, art. 6º), intimamente vinculado à concretização da cidadania e ao respeito à dignidade da pessoa humana, fundamentos do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, II e III), bem como à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, à erradicação da pobreza e da marginalização e à redução das desigualdades sociais, objetivos fundamentais do Estado (CF, art. 3º, I e III), tudo a demandar uma proteção social eficaz aos segurados e seus dependentes e demais beneficiários, inclusive quando litigam em juízo.
Relembrando a questão solvida pelo STF ao julgar o referido Tema n.º 350, fundamentou-se o decisum no sentido de que "o serviço social do INSS deve ´esclarecer junto aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los e estabelecer conjuntamente com eles o processo de solução dos problemas que emergirem da sua relação com a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sociedade´(...)".
Ora, não há como se exigir do segurado, pura e simplesmente, em caráter absoluto e desconsiderando todo e qualquer outro fator, a juntada de formulário quando a empresa em questão não esta mais em atividade. Nesta circunstância, cabe à Administração Pública, isto sim, viabilizar a prova da especialidade por outros meios. E não sendo possível a comprovação do direito pleiteado por esses outros meios, resta a análise do mérito do pedido pelo INSS, indeferindo, se for o caso, o pleito administrativo.
Ao Judiciário, pois, nessa perspectiva, competirá verificar a razoabilidade dos termos da exigência de instrução do processo administrativo.
No caso concreto, chancelar a exigência feita pelo INSS de juntada de formulário de atividade especial de empresa extinta implicaria retirar do segurado a possibilidade de discutir e de comprovar o pretenso direito por todos os meios de prova possíveis e admitidos, com observância ao devido processo legal e ao contraditório. Ou seja, a vingar tal entendimento, estaria o Judiciário efetivamente excluindo de sua apreciação lesão ou ameaça a direito.
Nesse contexto, reputo devidamente configurada a pretensão resistida ao reconhecimento da especialidade do tempo laborado na empresa PENA BRANCA ALIMENTOS DO SUL S/A.
Superada a questão do interesse processual, resta examinar o pedido de produção de prova pericial por similaridade vez que empresa não está mais ativa.
Sobre o assunto, esta Corte já consolidou o entendimento de que, restando impossível a realização da perícia no local onde o serviço foi prestado, porque não mais existente, admite-se a perícia indireta ou por similitude, realizada mediante o estudo técnico em outro estabelecimento, que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida (TRF4, EINF 0008289-08.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 15/08/2011; TRF4, EINF 0003914-61.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 10/06/2011).
Comprovada a inatividade da empresa PENA BRANCA ALIMENTOS DO SUL S/A (evento 1, OUT2, pg. 3), cabível a realização de perícia por similaridade.
Ante o exposto, defiro o efeito suspensivo.
Vista ao Agravado para se manifestar.
Intimem-se."
Não vejo razão agora para modificar tal entendimento.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/09/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011361-18.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 50077666420154047107
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dr. Paulo Gilberto Cogo Leivas |
AGRAVANTE | : | GILBERTO RODRIGUES DE LIMA |
ADVOGADO | : | HENRIQUE OLTRAMARI |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/09/2016, na seqüência 194, disponibilizada no DE de 22/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS | |
: | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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