AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5024543-71.2016.4.04.0000/PR
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | APARECIDA CANDIDA DE SOUZA DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | PATRICIA MARA GUIMARAES |
: | IVAR LUCIANO HOFF |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VALORES DEVIDOS POR FORÇA DE ANTECIPAÇÃO DE TUTEAL. PAGAMENTO POR COMPLEMENTO POSITIVO. DESCABIMENTO.
A pretensão de recebimento, por antecipação de tutela e via complemento positivo, de valores vencidos de benéfico previdenciário não atende o requisito de urgência e fere o princípio segundo o qual os débitos da Fazenda Pública não podem ser objeto de cisão e se sujeitam ao regime constitucional de pagamento. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de outubro de 2016.
Juíza Federal Convocada ANA PAULA DE BORTOLI
Relatora
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5024543-71.2016.4.04.0000/PR
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
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ADVOGADO | : | PATRICIA MARA GUIMARAES |
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RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de Nova Aurora - PR que, em ação objetivando a concessão de auxílio-doença, deferiu a antecipação de tutela para determinar o pagamento das parcelas do referido benefício vencidas entre 20/10/2015 e 20/04/2016, nos seguintes termos (evento 1, OUT3):
""Vistos, etc.
Trata-se de ação ordinária movida por APARECIDA CANDIDA SOUZA DOS SANTOS em face do INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS, em que se pleiteia a concessão do benefício de auxílio-doença (acidentário), em sede de antecipação de tutela.
Realizada perícia médica (ev. 39.1) em data de 20/10/2015, restou constatado que a Autora é portadora de fibromialgia, tendinopatia aguda do supraespinhal e do subescapular e sinais de osteoartrose acomioclavicular.
Pelo perito nomeado por este Juízo, foi sugerido que a Requerente ficasse afastada de suas atividades laborais por um período de 180 dias a contar da data da perícia médica e após esta data fosse reavaliada.
No ev. 43.1, a parte autora pugnou pela concessão da tutela antecipada, tendo em vista a perícia médica ter atestado sua incapacidade laboral temporária.
Decido.
Dado o caráter puramente técnico da matéria probanda (condição medida de incapacidade laboral), indefiro a instrução mediante inquirição de testemunhas.
Da tutela antecipada
Estão presentes os requisitos do art. 300 do NCPC, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Humberto Theodoro Júnior ensina que "os requisitos, portanto, para alcançar-se uma providência de urgência de natureza cautelar ou satisfativa são, basicamente, dois: (a) um dano potencial, um risco que corre o processo de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurável. (b) A probabilidade de direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o fumus boni irus" (Curso de Direito Processual Civil - Teoria Geral do Direito Processual Civil, processo de conhecimento e procedimento comum. v. 1. 56ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 659).
Continua o doutrinador, o fumus boni iuris "deve ser revelado como um 'um interesse amparado pelo direito objetivo, na forma de um direito subjetivo, do qual o suplicante se considera titular, apresentando os elementos que prima facie possam formar no juiz uma opinião de credibilidade um conhecimento sumário e superficial'". Ainda afirma que "o juízo de necessário não é o de certeza, mas o de verossimilhança, efetuado sumária e provisoriamente à luz dos elementos produzidos pela parte" (Curso de Direito Processual Civil - Teoria Geral do Direito Processual Civil, processo de conhecimento e procedimento comum. v. 1. 56ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 659).
Quanto ao periculum in mora, para obtenção da tutela de urgência "a parte deverá demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela, E isto pode ocorrer quando haja o risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou de qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessárias para a perfeita e eficaz atuação de provimento final do processo" (Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil - Teoria Geral do Direito Processual Civil, processo de conhecimento e procedimento comum. v. 1. 56ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 660).
Para além disso, no caso de ações previdenciárias, em jurisdição estadual originária ou federal delegada, tenho como plenamente possível, seja em sede de antecipação dos efeitos da tutela, seja resguardando a tutela específica, ordenar a imediata implantação do benefício reconhecido, independentemente de trânsito em julgado do provimento.
Verticalizando a segunda corrente, a qual perfilho, considera-se a eficácia mandamental dos provimentos lançados com esteio no art. 497 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública.
Nessa direção, precedente do STJ, autorizando a implementação imediata do benefício previdenciário em caráter mandamental (não execução provisória), independentemente de requerimento expresso da parte:
STJ. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. TUTELA ANTECIPADA DE OFÍCIO CONCEDIDA NO ACÓRDÃO. ADMISSIBILIDADE EM HIPÓTESES EXCEPCIONAIS.
1. Trata-se, na origem, de Ação Declaratória com pedido de condenação ao pagamento de salário-maternidade movida por trabalhadora rural diarista. O acórdão confirmou a sentença de procedência e, de ofício, determinou a imediata implantação do mencionado benefício.
2. As tutelas de urgência são identificadas como reação ao sistema clássico pelo qual primeiro se julga e depois se implementa o comando, diante da demora do processo e da implementação de todos os atos processuais inerentes ao cumprimento da garantia do devido processo legal. Elas regulam situação que demanda exegese que estabeleça um equilíbrio de garantias e princípios (v.g., contraditório, devido processo legal, duplo grau de jurisdição, direito à vida, resolução do processo em prazo razoável).
3. No caso concreto, o Tribunal se vale da ideia de que se pretende conceder salário-maternidade a trabalhadora rural (boia-fria) em virtude de nascimento de criança em 2004.
4. O Superior Tribunal de Justiça reconhece haver um núcleo de direitos invioláveis essenciais à dignidade da pessoa humana, que constitui fundamento do Estado Democrático de Direito. Direitos fundamentais correlatos às liberdades civis e aos direitos prestacionais essenciais garantidores da própria vida não podem ser desprezados pelo Poder Judiciário. Afinal, "a partir da consolidação constitucional dos direitos sociais, a função estatal foi profundamente modificada, deixando de ser eminentemente legisladora em pró das liberdades públicas, para se tornar mais ativa com a missão de transformar a realidade social. Em decorrência, não só a administração pública recebeu a incumbência de criar e implementar políticas públicas necessárias à satisfação dos fins constitucionalmente delineados, como também, o Poder Judiciário teve sua margem de atuação ampliada, como forma de fiscalizar e velar pelo fiel cumprimento dos objetivos constitucionais" (REsp 1.041.197/MS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16.9.2009, grifei.)
5. A doutrina admite, em hipóteses extremas, a concessão da tutela antecipada de ofício, nas "situações excepcionais em que o juiz verifique a necessidade de antecipação, diante do risco iminente de perecimento do direito cuja tutela é pleiteada e do qual existam provas suficientes de verossimilhança" (José Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência, 4ª ed., São Paulo, Malheiros, 2006, pp. 384-385).
6. A jurisprudência do STJ não destoa em situações semelhantes, ao reconhecer que a determinação de implementação imediata do benefício previdenciário tem caráter mandamental, e não de execução provisória, e independe, assim, de requerimento expresso da parte (v. AgRg no REsp 1.056.742/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 11.10.2010 e REsp 1.063.296/RS, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 19.12.2008).
7. Recurso Especial não provido. (REsp 1309137/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2012, DJe 22/05/2012)
Nessa linha, também, a jurisprudência do TRF4, orientando a solução a partir da eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do NCPC (TRF4, AC 0012147-31.2013.404.9999, 5ªT, Relator Luiz Antonio Bonat, D.E. 27/07/2015). Ilustrando:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. (...) ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. MANUTENÇÃO DA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. (...) 9. Não obstante não seja possível a antecipação da tutela de ofício, fica mantida a implantação do benefício, tendo em vista o disposto no artigo 461 do CPC. (TRF4, AC 2008.70.99.002674-8, Quinta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 18/11/2008)
Noutro prisma, apesar da natureza da verba transparecer sua irrepetibilidade, há que se contabilizar o caráter igualmente irreversível do sofrimento e desconforto imposto à parte demandante, que necessita do benefício pleiteado para prover seu sustento. No confronto desses interesses em conflito, prevalece a dignidade da pessoa humana, para garantir-se, provisoriamente, ao requerente, meios mínimos de sobrevivência, em detrimento do interesse patrimonial da autarquia.
Para a concessão do benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, devem estar caracterizadas a qualidade de segurado, a carência (quando for o caso) e a incapacidade para o trabalho (arts. 42 e 59 da Lei nº 8.213/91).
O deferimento da antecipação da tutela é cabível quando os requisitos legais autorizadores - verossimilhança do direito alegado e perigo na demora, consoante se depreende da leitura do art. 300 do NCPC.
Primeiramente, entendo preenchida a carência, pois trata-se de restabelecimento do benefício de auxílio-doença.
No caso concreto verifico existir a verossimilhança das alegações externadas na inicial, pois é possível extrair-se do laudo pericial (ev. 39.1), que a Autora na data da perícia encontrava-se incapacitada temporariamente para o trabalho, não sendo possível a reabilitação para outra atividade laboral, conforme trecho do laudo o qual me reporto: " (...) entendo que há uma incapacidade laboral total temporária para tratamento adequado de sua fibromialgia. Durante a inspeção pericial foram evidenciados sinais clínicos (no exame físico) que justifiquem uma incapacidade laboral atual temporária. Consta nos autos exame de US de ombro D e E realizados em 01/12/2015 45 dias após a realização do exame pericial (realizado em 01/12/2015) constando tendinopatia aguda do supraespinhal e do subescapular e sinais de osteoartrose acomioclavicular. No momento pericial não apresentou queixas nos ombros e também não apresentou sinais de tendinopatia dos ombros, portanto esta patologia assim como descrito no exame teve seu inicio após avaliação pericial realizada em 20/10/2015. Portanto não relacionada ao seu trabalho que realizava anteriormente. Tais patologias justificam uma incapacidade laboral total temporária. (...) Considerando as patologias evidenciadas sugiro que fique afastada de suas atividades por um período de 06 meses a contar da data da pericia médica para tratamento adequado e após esta data deverá ser reavaliada (...) ".
O periculum in mora, por sua vez, "decorre da condição de incapacidade da parte segurada para o exercício de atividade laboratícia remunerada, circunstância geradora de risco de lesão de difícil reparação, porquanto relacionada diretamente com a sua subsistência, a qual, aliás, é o propósito dos proventos pagos pela Previdência Social, os quais têm caráter alimentar" (TRF 4ª R., Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu, 6ª Turma, un. DJU 18-08-2004).
Assim, cabível a antecipação dos efeitos da tutela.
1. Diante do exposto e considerando o preenchimento dos requisitos enumerados no art. 300 do NCPC, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela e determino a intimação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS para que efetue o pagamento das prestações atrasadas do benefício previdenciário de auxílio doença, referente aos meses de 20/10/2015 (data da realização da perícia médica) a 20/04/2016 (06 meses da perícia), corrigidas estas monetariamente pelo INPC desde quando se tornaram devidas até o efetivo pagamento, com incidência de juros (indexador da poupança, em regime simples, não capitalizados) a contar da citação, tudo conforme critérios fixados na fundamentação.
O INSS, em até 30 dias (mas com data inicial de pagamento retroagindo ao primeiro dia do mês desta decisão), deverá efetuar o pagamento descrito acima e comprovar o cumprimento da ordem nestes autos (NCPC, art. 536, §1º), no mesmo lapso
(...)
Intimem-se. Diligências necessárias.
Nova Aurora, PR, datado eletronicamente.
Maria Ângela Carobrez Franzini
Juíza de Direito"
Inconformado, o Agravante alega, em síntese, que "Não é possível o pagamento antecipado de valores atrasados em antecipação de tutela e ão há periculum in mora a ensejar recebimento de prestações previdenciárias vencidas antes do trânsito em julgado do processo."; que "Caso o INSS implante e pague o benefício nos termos determinados na decisão haverá total esgotamento do objeto da lide, importando em liminar satisfativa em desfavor da Fazenda Pública, situação vedada por lei." e que "O pagamento de valores pretéritos neste contexto satisfaz totalmente o pedido inicial, impede que o INSS exerça seu direito ao recurso e redunda na execução definitiva do título judicial antes do trânsito em julgado."
Pede a atribuição de efeito suspensivo e o provimento definitivo do agravo.
O recurso foi recebido e deferido o efeito suspensivo.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da decisão inicial assim me manifestei:
"É o breve relatório. Decido.
Preliminarmente, cabe registrar que muito embora tenha sido defendido pela própria parte autora e, nessa circusntância, referido pela decisão agravada, a incapacidade laboral no caso não tem natureza acidentária, consante expressamente atestado pelo laudo da perícia médica judicial (evento 1, LAU5). Desta forma, é da competência desta Corte o processamento e julgamento do presente recurso.
Quanto ao mérito, assiste razão ao Agravante.
Ocorre que o procedimento de pagamento por meio de complemento positivo fere o princípio segundo o qual o valor da execução dos débitos da Fazenda Pública não pode ser objeto de cisão, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal, por sua 1ª Turma, nos autos do AgRAI n. 537733/RS (Rel. Min. Eros Grau, DJU 11-11-2005), e monocraticamente, no AI n.º 525651/RS (Rel. Min. Cezar Peluso, DJU de 13-05-2005) e AgRAI n. 434759/SP (Rel. Min. Carlos Velloso, DJU de 07-02-2006).
Tal entendimento restou reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral no Recurso Extraordinário com Agravo - ARE n.º 723307, conforme noticiado no site daquela Corte em 15/09/2014 (acórdão ainda não publicado).
Não é outra a orientação seguida por Esta Corte de que são exemplos os seguintes julgados:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPLEMENTO POSITIVO. PODER PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 100, CF/88. O art. 100 da Constituição Federal prevê a requisição - precatório ou RPV - como forma de pagamento das dívidas do poder público, e, em seu §8º, veda o fracionamento da execução. Dessa forma, impossibilitado o pagamento dos valores devidos pelo poder público através de complemento positivo. (TRF4, AG 0001708-14.2015.404.0000, Quinta Turma, Relator Luiz Antonio Bonat, D.E. 27/07/2015)
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. COMPLEMENTO POSITIVO. A determinação de pagamento de diferenças sob a forma de complemento positivo está em confronto com o art. 100 da Constituição Federal, que prevê o precatório como forma de pagamento das dívidas do poder público e o seu § 8°, que veda o fracionamento da execução. (TRF4, AC 5003893-82.2012.404.7003, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, juntado aos autos em 30/05/2014)
Ora, tendo em vista que o provimento antecipatório objetiva tão somente evitar a ocorrência de prejuízo irreparável ou de difícil reparação potencialmente advindo da postergação da entrega jurisdicional apenas no final do processo, seus efeitos se projetam para o futuro.
Desta forma, a reparação de dano já concretizado, por não se revestir da mesma urgência, deve ser perseguido, via de regra, pelo rito ordinário de tramitação do processo. Mesmo porque, no caso em exame, conforme já referido, o pagamento administrativo por complemento positivo das parcelas vencidas do benefício confrontaria com o regime constitucional (art. 100, caput, e §8º, da CF/88), que institui o precatório como forma de pagamento das dívidas do Poder Público e veda o fracionamento da execução. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federa. (TRF4, Agr. Reg. no AI n.º 5017240-74.2014.404.0000, 6ª Turma, Des. Federal Celso Kipper, unânime, juntado aos autos em 14/10/2014; TRF4, REOAC n.º 5007964-95.2011.404.7122, 5a. Turma, de minha relatoria, Unânime, juntados aos autos em 01/08/2013; AgReg no RE 501.840-7/RS, Rel. Exma Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 08/10/2009).
Ante o exposto, defiro o efeito suspensivo.
Vista à Agravada para se manifestar.
Intimem-se."
Não vejo razão agora para modificar tal entendimento o qual tem sido reiteradamente adotado por esta Corte a exemplo do recente julgado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VALORES DEVIDOS POR FORÇA DE ANTECIPAÇÃO DE TUTEAL. PAGAMENTO POR COMPLEMENTO POSITIVO. DESCABIMENTO. Ainda que devidos por força de antecipação de tutela, o pagamento de valores atrasados de benefício previdenciário por meio de complemento positivo fere o princípio segundo o qual os débitos da Fazenda Pública não podem ser objeto de cisão e se sujeitam ao regime constitucional de pagamento. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0005964-97.2015.404.0000, 5ª TURMA, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, D.E. 05/04/2016, PUBLICAÇÃO EM 06/04/2016)
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Juíza Federal Convocada ANA PAULA DE BORTOLI
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/10/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5024543-71.2016.4.04.0000/PR
ORIGEM: PR 00015595520158160192
RELATOR | : | Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | DrA. Adriana Zawada Melo |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | APARECIDA CANDIDA DE SOUZA DOS SANTOS |
ADVOGADO | : | PATRICIA MARA GUIMARAES |
: | IVAR LUCIANO HOFF |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2016, na seqüência 303, disponibilizada no DE de 21/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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