AGRAVO DE INSTRUMENTO. EFEITO SUSPENSIVO. RISCO DE DANO GRAVE, IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. NÃO DEMONSTRADO. TRF4. 5015850-64.2017.4.04.0000...

Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3161 - Email: gluciane@trf4.gov.br

Agravo de Instrumento Nº 5015850-64.2017.4.04.0000/RS

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União - Fazenda Nacional, com pedido de efeito suspensivo, de decisão proferida em procedimento comum, nos seguintes termos (evento 11 do original):

Trata-se de analisar pedido de concessão de tutela provisória de evidência, por meio do qual a parte autora pretende a suspensão da "exigência da contribuição previdenciária, a cargo da empresa, incidente sobre os valores pagos a título de: (i) aviso-prévio indenizado com o 13º salário correspondente; (ii) primeiros 15 dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente de trabalho; e, (iii) o terço constitucional sobre as férias gozadas nos respectivos períodos, desobrigando, as Autoras, de imediato, do recolhimento das referidas contribuições" (item b dos pedidos, fl. 26 da petição inicial).

Sustenta, em síntese, que tais contribuições são indevidas, porquanto incidem sobre verbas de caráter indenizatório, em que não há a retribuição pelo trabalho, mas o pagamento de quantia destinada a retribuir um dano sofrido, defendendo que, por não configurarem remuneração pelo trabalho e por não serem parcelas incorporáveis ao salário, não podem ser consideradas na base de cálculo da contribuição previdenciária. Discorre sobre o direito postulado, fazendo menção à repercussão geral reconhecida do REsp. nº 1.230.957/RS, e afirma estarem presentes os requisitos necessários à concessão da tutela de evidência ora pleiteada, a teor do preconizado pelo art. 311 do NCPC.

Em manifestação apresentada no evento 9 do trâmite processual, foi requerida a inclusão no polo ativo da demanda de filial diversa da empresa, inscrita no CNPJ sob nº 98.513.187/0003-93, e a alteração do valor da causa para R$ 422.389,26.

Decido.

Preliminarmente, diante das razões expostas na manifestação veiculada no evento 9, defiro a inclusão da filial ali identificada no polo ativo da relação processual e acolho o novo valor atribuído à causa, determinando a retificação da autuação e demais registros do presente processo, para observância de tais alterações.

Sobre a tutela da evidência, dispõe o art. 311 do NCPC:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

(...)

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

No caso dos autos, a demandante busca provimento jurisdicional que declare indevida a incidência de contribuição previdenciária patronal e de terceiros sobre os valores pagos pela empresa a título de: a) licença do trabalhador por motivo de doença; b) aviso prévio indenizado; c) terço constitucional de férias.

De fato, as questões encontram-se pacificadas no âmbito do STJ, o qual examinou as teses em julgamento de recurso repetitivo, conforme ementa que segue:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.

1.1 Prescrição.

(...)

1.2 Terço constitucional de férias.

No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).

Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".

1.3 Salário maternidade.

(...)

1.4 Salário paternidade.

(...)

2. Recurso especial da Fazenda Nacional.

2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.

Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.

2.2 Aviso prévio indenizado.

A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.

A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.

2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.

No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.

2.4 Terço constitucional de férias.

O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.

3. Conclusão.

Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.

Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.

Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.

(REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014)

Assim, à luz da decisão do STJ e considerando o teor do art. 311, inciso II do NCPC, é de se deferir o pedido liminar.

Destarte, defiro o pedido liminar para efeito de suspender a exigibilidade das contribuições previdenciárias, cota patronal e de terceiros, incidentes sobre os valores pagos aos empregados das autoras a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e primeiros 15 dias de afastamento do trabalhador por motivo de doença (previamente à obtenção de auxílio-doença previdenciário ou acidentário), determinando à ré, por conseguinte, que se abstenha de lançar o nome das demandantes em cadastros restritivos de crédito, bem como que se abstenha de indeferir pedidos de emissão de certidões de regularidade fiscal às autoras com base unicamente em eventuais débitos relacionados às exações discutidas nesta demanda.

Retifiquem-se a autuação e demais registros do presente processo, conforme determinado ao início da fundamentação desta decisão.

Intimem-se as partes da presente decisão.

Diante da matéria versada nos autos, deixo de designar audiência de autocomposição (art. 334, § 4º, II do NCPC).

Cite-se a União - Fazenda Nacional.

Sustenta a agravante, em síntese, que todas as verbas pagas ao empregado em decorrência da relação empregatícia, salvo as expressamente excluídas por lei, compõem a folha de salários e, consequentemente, integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, não restando dúvidas da inclusão das férias e seu 1/3 adicional no conceito de rendimentos de trabalho.

Não houve pedido de efeito suspensivo. Intimada, a parte agravada apresentou contrarrazões no evento 7.

É o relatório.

VOTO

As razões explicitadas pela agravante não demonstram risco de dano grave, irreparável ou de difícil reparação, podendo aguardar a instrução regular do processo, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ainda mais se considerado o célere tramite do processo eletrônico.

Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. REQUISITOS.1. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (art. 273, I e II do CPC).2. Ausente um dos requisitos necessários para o deferimento da antecipação de tutela, mantem-se a decisão agravada. (TRF4, AG 5012638-06.2015.404.0000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D"azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 29/04/2015).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DA DEMONSTRAÇÃO DE URGÊNCIA. 1. Ausente a demonstração de risco de dano grave, irreparável ou de difícil reparação, deve-se aguardar a instrução regular do processo, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 2. Não se encontram presentes, em exame precário realizado em sede de agravo de instrumento, todos requisitos necessários à inversão da regra de entrega da prestação jurisdicional ao final da demanda, por meio de antecipação da tutela. 3. Por fim, não há fato extremo que reclame urgência e imediata intervenção desta instância revisora. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5021816-42.2016.404.0000, 2ª TURMA, Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 13/07/2016)

Desta forma, não encontro nas alegações da parte agravante fato extremo que reclame urgência e imediata intervenção desta instância revisora.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

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Agravo de Instrumento Nº 5015850-64.2017.4.04.0000/RS

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EFEITO SUSPENSIVO. RISCO DE DANO GRAVE, IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. NÃO DEMONSTRADO.

As razões explicitadas pela agravante não demonstram risco de dano grave, irreparável ou de difícil reparação, podendo aguardar a instrução regular do processo, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ainda mais se considerado o célere tramite do processo eletrônico.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de julho de 2017.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/06/2017

Agravo de Instrumento Nº 5015850-64.2017.4.04.0000/RS

RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 29/06/2020 02:55:49.

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/07/2017

Agravo de Instrumento Nº 5015850-64.2017.4.04.0000/RS

RELATORA: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 29/06/2020 02:55:49.