EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Agravo de Instrumento Nº 5051452-19.2017.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
INTERESSADO: JOSE VANDERLEI FERNANDES
ADVOGADO: LUCIANO MOSSMANN DE OLIVEIRA
RELATÓRIO
Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra acórdão assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO MAIS VANTAJOSA AO SEGURADO. OPÇÃO DE DATA DA 1ª DER OU DA 2ª DER. TÍTULO EXECUTIVO. COISA JULGADA. CONSECTÁRIOS LEGAIS DIFERIDOS.
1. O cálculo da renda mensal inicial da parte agravante deve levar em conta que o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo 'fator previdenciário' (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e § 7º), considerando como marco inicial a opção pela data da primeira DER ou da segunda DER, conforme expresso no título executivo. 2. A hipótese sub judice não autoriza o agravante eleger a DER mais vantajosa concedida judicialmente e executar as parcelas da outra DER também concedida judicialmente, porquanto a jurisprudência desta Corte somente tem admitido a possibilidade de manutenção do benefício concedido administrativamente no curso da ação e, concomitantemente, a execução das parcelas do benefício postulado na via judicial até a data da implantação administrativa. 3. Com o diferimento dos consectários legais para o juízo da execução, as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC (REsp 1.495.146) e a jurisprudência firmada na Seção Previdenciária desta Corte (AR 5018929-22.2015.4.04.0000), para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Alega, em síntese, omissão e contradição do julgado, inclusive para fins de prequestionamento, quanto aos consectários legais.
É o relatório.
VOTO
Da leitura da razões apontadas pelo embargante, não visualizo qualquer omissão, contradição e/ou obscuridade a ser sanada, requisitos estes indispensáveis à interposição dos embargos de declaração, porquanto a decisão recorrida está devidamente fundamentada com a apreciação dos pontos relevantes e controvertidos necessários para o deslinde da demanda.
A circunstância de o acórdão decidir fundamentadamente contrário às pretensões do recorrente não autoriza o uso dos embargos de declaração, nem se confunde com ausência de motivação.
Com efeito, o julgado embargado tem o seguinte teor:
As Turmas Previdenciárias desta Corte tem jurisprudência sedimentada no sentido de que tendo havido o trânsito em julgado, é defeso alterar ou fazer interpretação casuística do decidido sob pena de modificar o título executivo, ofender a coisa julgada e a própria segurança jurídica.
Com esses contornos, e visando solucionar a questão sub judice, transcrevo excerto do acórdão desta Corte (APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005502-30.2013.4.04.7112/RS) que julgou ação ordinária proposta pelo agravante postulando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição:
Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)
A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.
Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do 'fator previdenciário', conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.
Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo 'fator previdenciário' (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e § 7º).
DIREITO À APOSENTADORIA NO CASO CONCRETO
No caso em exame, o tempo de serviço da parte autora fica assim contabilizado, considerado o acréscimo resultante da conversão do labor especial em tempo de serviço comum, pelo fator multiplicador 1,4, dos períodos reconhecidos como especiais na via judicial (08 anos, 02 meses e 20 dias):
1) na 1ª DER (24-03-2003):
a) até 16-12-98: 33 anos e 22 dias;
b) até 28-11-99: 33 anos, 08 meses e 16 dias;
c) até a DER: 36 anos, 05 meses e 19 dias.
2) na 2ª DER (30-09-2008): 42 anos, 06 meses e 09 dias.
A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria, tanto em 1998, quanto no primeiro ou segundo requerimento administrativo (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 250 contribuições em 1998 (evento2 - anexospetini5 - fl. 25).
No entanto, o só tempo de serviço apurado não é suficiente para identificar de pronto a alternativa mais favorável à parte autora, tendo em vista a consideração de diversos fatores que acarretam modificação na renda mensal inicial, tais como os salários de contribuição, o período básico de cálculo, o coeficiente de cálculo e a incidência ou não do fator previdenciário, para o qual contribuem diretamente a idade do segurado e a sua expectativa de vida, além do tempo de contribuição.
Na via administrativa, o INSS, ao processar pedidos de aposentadoria, simula o benefício mais vantajoso aos segurados, considerando as variáveis antes referidas.
Assim, é razoável que, da mesma forma, já estando assegurado o deferimento judicial da inativação, como no caso, a Autarquia realize, conforme os parâmetros estipulados no presente julgado, os cálculos da renda mensal inicial e implante, a contar do respectivo marco inicial, a inativação cuja renda mensal inicial for mais benéfica ao segurado.
Por conseguinte, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:
- à implementação do benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional;
- à implementação da aposentadoria por tempo de contribuição integral desde a data do primeiro ou do segundo requerimento.
Quanto à data de início do benefício, é irrelevante o fato da parte autora apenas haver logrado comprovar o exercício de atividades especiais no curso de ação judicial, porquanto o direito já se incorpora ao seu patrimônio jurídico na data do implemento das condições necessárias à inativação, tendo exercitado seu direito por ocasião do requerimento administrativo (TRF/4ª Região, EIAC n.º 2003.71.08.012162-1, 3ª Seção, Rel. Des. João Batista Pinto da Silveira, D.E. de 19/08/2009).
Assim, de regra, o benefício é devido a contar do requerimento administrativo.
Caso concedido o benefício a contar da 1ª DER (24-03-2003), restam prescritas as parcelas anteriores ao quinquênio precedente ao ajuizamento desta ação (12-08-2009), ou seja, as parcelas anteriores a 12-08-2004. Caso o benefício seja concedido a contar da 2ª DER, não há falar em prescrição quinquenal, porquanto entre a data do segundo requerimento (30-09-2008) e o ajuizamento da presente demanda (12-08-2009), não transcorreu o lustro legal.
Portanto, o cálculo da renda mensal inicial da parte agravante deve levar em conta que o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo 'fator previdenciário' (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e § 7º), considerando como marco inicial a opção desde a data do primeiro ou do segundo requerimento (1ª ou 2ª DER), conforme expresso no título executivo.
Conforme o título judicial, cabe à parte agravante a opção pelo benefício que lhe for mais vantajoso, o que significa depreender que realizada a opção, a execução deve prosseguir pela data da 1ª DER, ou da 2ª DER, e não uma data entre os requerimentos administrativos, como requer a parte agravante.
A hipótese sub judice também não autoriza o agravante eleger a DER mais vantajosa concedida judicialmente e executar as parcelas da outra DER, porquanto a jurisprudência desta Corte somente tem admitido a possibilidade de manutenção do benefício concedido administrativamente no curso da ação e, concomitantemente, a execução das parcelas do benefício postulado na via judicial até a data da implantação administrativa.
Isso porque o cumprimento de sentença trata de opção pelo benefício mais vantajoso concedido judicialmente, seja a 1ª, seja a 2ª DER.
A propósito, veja-se a seguinte jurisprudência desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO CONCEDIDO ADMINISTRATIVAMENTE.
A hipótese dos autos diz respeito à possibilidade do segurado, autorizado pelo título judicial, escolher o melhor benefício requerido administrativamente, levando em conta a primeira ou a segunda DER, que lhe possibilite a renda mensal inicial mais favorável, respeitando a prescrição quinquenal. (AG 5011396-07.2018.4.04.0000/RS, rel. Juiz Federal Altair Antonio Gregório, 5ª Turma, julgado em 05/06/2018)
Por fim, título judicial diferiu para o juízo de execução, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que viesse a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Nessa hipótese, a 5ª Turma desta Corte, nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, entendia pertinente adotar como consectários legais, o IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios os termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009.
Nada obstante, com o julgamento do Tema 905 pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018) e a jurisprudência firmada na Seção Previdenciária desta Corte adotando o entendimento do e. STJ (AR 5018929-22.2015.4.04.0000, rel. Des. Osni Cardoso Filho, julgado em 27/06/2018), tenho que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Desse modo, os consectários da condenação devem ser adequados, portanto, inclusive de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.
Em verdade, percebe-se que o presente recurso trata de rediscutir o mérito do julgado recorrido, providência incompatível com a via eleita dos embargos de declaração.
A propósito, sobre a questão veja-se a jurisprudência do e. STF:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALEGADA OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. QUESTÃO DEVIDAMENTE ANALISADA NO JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO ORDINÁRIO. PRETENSÃO DE SE REDISCUTIR A CAUSA. FINALIDADE PARA A QUAL NÃO SE PRESTA O RECURSO. REJEIÇÃO.
1. No julgamento de mérito do recurso ordinário, todas as questões postas pela parte embargante foram enfrentadas adequadamente, inexistindo, na espécie, os vícios do art. 337 do RISTF. 2. O recurso não se presta para rediscutir a causa. 3. embargos rejeitados.
(STF, ED no RHC 124192, Primeira Turma, Relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 11-06-2015)
Nada obstante, cumpre consignar que, conforme o art. 1.025 do CPC, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000759902v3 e do código CRC 1c0c41d5.Informações adicionais da assinatura:
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Agravo de Instrumento Nº 5051452-19.2017.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
INTERESSADO: JOSE VANDERLEI FERNANDES
ADVOGADO: LUCIANO MOSSMANN DE OLIVEIRA
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO MAIS VANTAJOSA AO SEGURADO. OPÇÃO DE DATA DA 1ª DER OU DA 2ª DER. TÍTULO EXECUTIVO. COISA JULGADA. CONSECTÁRIOS LEGAIS DIFERIDOS. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO.
1. O recurso dos embargos de declaração deve visar sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão quanto a ponto sobre o qual se impunha o pronunciamento. 2. Não é o instrumento processual adequado para rediscutir o mérito do julgado recorrido. 3. Consoante o art. 1.025 do CPC, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de novembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000759903v3 e do código CRC 50af1b5f.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/11/2018
Agravo de Instrumento Nº 5051452-19.2017.4.04.0000/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
AGRAVANTE: JOSE VANDERLEI FERNANDES
ADVOGADO: LUCIANO MOSSMANN DE OLIVEIRA
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/11/2018, na sequência 288, disponibilizada no DE de 05/11/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
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