AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5030360-19.2016.4.04.0000/RS
RELATORA | : | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
AGRAVANTE | : | BERTOLINO DA SILVA LOPES |
ADVOGADO | : | SERGIO RENATO BECKER LESSA |
AGRAVADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. NOTIFICAÇÃO. VALIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PERCEPÇÃO ACUMULADA DE RENDIMENTOS. REGIME DE COMPETÊNCIA E NÃO DE CAIXA. JUROS DE MORA LEGAIS. NÃO INCIDÊNCIA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5020732-11.2013.404.0000. CORTE ESPECIAL DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO - TRF-4.
1. O art. 23 do Decreto nº 70.235/72 prevê a intimação do contribuinte, preferencialmente, pessoalmente ou por via postal, telegráfica ou eletrônica, sempre com prova do recebimento.
2. É cabível a exceção de pré-executividade para alegar matérias relativas às condições da ação e pressupostos processuais, que possam ser conhecidos de ofício pelo juízo, mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória.
3. O imposto de renda pessoa física somente incide sobre rendimentos ou proventos, ou seja, sobre a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica que não tenha natureza indenizatória.
4. A partir do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 5020732-11.2013.404.0000, pela Corte Especial deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região - TRF-4 (Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/10/2013), restou evidenciada a natureza constitucional da incidência do imposto de renda sobre os juros de mora, estando os desembargadores federais deste Tribunal vinculados a esta decisão, no sentido da não incidência do imposto de renda sobre os juros de mora legais recebidos, "em juízo ou fora dele (administrativamente, etc.), independentemente da natureza da verba principal a que se refiram", conforme constou do julgamento.
5. Assim restou ementada a referida Argüição: "ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE JUROS DE MORA. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 16, § ÚNICO, DA LEI N. 4.506/64 PELA CF/88. INCONSTITUCIONALIDADE, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, DO § 1º DO ART. 3º DA LEI Nº 7.713/88, DO ART. 16, § ÚNICO, DA LEI Nº. 4.506/64, E DO ART. 43, INCISO II E § 1º, DO CTN (LEI Nº 5.172/66), POR AFRONTA AO INCISO III DO ART. 153 DA CF/88. 1. O art. 16, § único, da Lei nº 4.506/64, ao tratar como "rendimento de trabalho assalariado os juros de mora e quaisquer outras indenizações pelo atraso no pagamento das remunerações previstas neste artigo", contraria, frontalmente, o disposto no inciso III do art. 153 da CF/88, que é taxativo em só permitir a incidência do imposto de renda sobre "renda e proventos de qualquer natureza". juros moratórios legais são detentores de nítida e exclusiva natureza indenizatória, e portanto não se enquadram no conceito de renda ou proventos. Hipótese de não-recepção pela Constituição Federal de 1988. 2. Inconstitucionalidade do art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), sem redução de texto, originada pela interpretação que lhe é atribuída pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, com efeito vinculante, de forma a autorizar que sobre verba indenizatória, in casu os juros de mora legais, passe a incidir o imposto de renda. 3. Inconstitucionalidade sem redução de texto reconhecida também com relação ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66). 4. Os juros legais moratórios são, por natureza, verba indenizatória dos prejuízos causados ao credor pelo pagamento extemporâneo de seu crédito. A mora no pagamento de verba trabalhista, salarial e previdenciária, cuja natureza é notoriamente alimentar, impõe ao credor a privação de bens essenciais, podendo ocasionar até mesmo o seu endividamento a fim de cumprir os compromissos assumidos. A indenização, por meio dos juros moratórios, visa à compensação das perdas sofridas pelo credor em virtude da mora do devedor, não possuindo qualquer conotação de riqueza nova a autorizar sua tributação pelo imposto de renda. (TRF4, ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5020732-11.2013.404.0000, CORTE ESPECIAL, Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/10/2013)".
6. O imposto de renda pessoa física - IRPF é tributo cujo fato gerador é complexivo, motivo por que impõe a lei a obrigatoriedade da declaração de ajuste pelo contribuinte. Nessa sistemática, as retenções na fonte são meras antecipações do pagamento do imposto presumivelmente devido, a ser apurado em declaração de ajuste anual, apresentada sempre no exercício financeiro seguinte ao da percepção dos rendimentos.
7. Para fins de identificar o imposto de renda sobre a verba recebida acumuladamente (por força de decisão judicial, como reclamatória trabalhista ou ação previdenciária) pelo "regime de competência" (e não pelo "regime de caixa"), a incidência do tributo deve ocorrer nas datas respectivas, obedecidas as faixas e alíquotas da tabela progressiva do IRPF da época, apurando-se o valor do imposto de renda através do refazimento da declaração de ajuste anual do exercício respectivo. E este valor do imposto de renda, apurado pelo regime de competência e em valores originais (porque a base de cálculo também está em valores originais), deve ser corrigido (até a data da retenção na fonte sobre a totalidade de verba acumulada) pelo mesmo fator de atualização monetária dos valores recebidos acumuladamente (como, em ação trabalhista, o FACDT - fator de atualização e conversão dos débitos trabalhistas; em ação previdenciária, pelo índice nesta fixado), como forma de preservar a expressão monetária da verba percebida e evitar uma distorção indevida na tributação do imposto de renda.
8. Em outras palavras. A base de cálculo do imposto de renda não se altera pela decisão judicial que determinou que a incidência do IRPF se dê pelo "regime de competência" e não pelo "regime de caixa". Apenas se distribui o valor recebido acumuladamente (em valores originais) aos exercícios respectivos. E o IRPF apurado (também em valores originais), conforme as declarações de ajuste anual respectivas, deve sofrer a mesma correção monetária aplicada à verba acumulada (até a data da retenção na fonte sobre a totalidade de verba acumulada).
9. A determinação de aplicação do regime de competência implica no reconhecimento da ilegalidade da forma de apuração do tributo pelo regime de caixa, devendo ser extinta a execução fiscal, pois a CDA que a ampara foi apurada com base em premissas equivocadas, não se tratando de mero erro formal ou material passível de correção a permitir a sua substituição.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de agosto de 2016.
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8467917v4 e, se solicitado, do código CRC 40A3B69. | |
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| Data e Hora: | 24/08/2016 14:18 |
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RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento de decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, nos seguintes termos:
Trata-se de exceção de pré-executividade apresentada pelo executado, na qual alega, em síntese, a decadência do crédito tributário e a nulidade da CDA.
A exequente apresentou manifestação e juntou documentos nos eventos 30 e 31.
É o sucinto relatório. Decido.
I - Da decadência
Desde a ocorrência do fato gerador até a constituição do crédito tributário, corre o prazo decadencial, que é de cinco anos (art. 173 do CTN).
No caso em específico, trata-se de Imposto de Renda de Pessoa Física com fato gerador ocorrido no ano-calendário de 2008, referente ao exercício de 2009, onde não houve declaração do contribuinte nem antecipação do pagamento, vindo a ser o imposto lançado de ofício pelo Fisco.
Além disso, conforme comprovado pela exequente, no evento 31, foi tentada a intimação do executado por meio de carta com aviso de recebimento, recebida em 30/04/2012, por um terceiro. Assim, em razão da carta não foi entregue ao executado, foi expedido edital para notificação do executado com prazo de 07/05/2014 a 22/05/2014, que venceu em 26/06/2014, sem ter havido pagamento ou apresentação de defesa pelo executado, conforme documentos juntados no evento 24 (OUT3).
Neste caso, aplica-se o art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, abaixo transcrito:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (...)
Com isso, o prazo para constituição do crédito tributário por meio de lançamento encerrou em 31/12/2014. Assim, não há, pois, cogitar-se de decadência, já que a notificação por edital se deu por forma regular, após a tentativa de notificação postal do executado e dentro do prazo para lançamento.
II - Da nulidade da CDA
É praticamente pacífico o entendimento de que determinadas matérias, por serem conhecíveis de ofício ou por aparecerem flagrantemente, dispensando a produção de provas, e levarem à extinção do feito, podem ser arguidas pelo executado, excepcionalmente, mediante petição nos próprios autos do processo executivo, o que se convencionou chamar de exceção de pré-executividade.
Diante disso, possível a utilização da exceção de pré-executividade para questionamento de temas como condições da ação, pressupostos processuais, prescrição e decadência - matérias que podem ser analisadas inclusive de ofício pelo juiz -, desde que, em todas as hipóteses, não seja necessária dilação probatória.
De outra banda, sendo os embargos à execução a sede própria para que o executado ofereça sua defesa e produza provas necessárias a comprovar suas alegações, descabido que a exceção de pré-executividade seja utilizada para discussão de outros temas, como substitutivo da ação incidental, pena de malferimento ao art. 16, §3º, da Lei nº 6.830/80.
No caso em apreço, o executado apresenta exceção de pré-executividade alegando a nulidade do título executivo, atinente à cobrança de imposto de renda, com base na tese de que a tributação dos valores recebidos em ação judicial deve ocorrer de acordo com o regime de competência - ao invés do regime de caixa, considerado pelo Fisco -, típica matéria objeto de embargos e que ultrapassa os já referidos limites de cognição da exceção.
Além de versar sobre tema próprio de debate em embargos, a análise da exceção mostra-se inviável também porque a definição a respeito demandaria produção de provas, já que o reconhecimento do direito à tributação pelo regime de competência faz com que os valores recebidos cumuladamente sejam somados às quantias recebidas na época a que se referem para novo cálculo do tributo devido e pode inclusive gerar para o contribuinte o dever de pagamento de quantia superior à exigida pelo Fisco de acordo com o regime de caixa, o que retiraria o interesse do executado na referida modificação.
Diante o exposto, NÃO ACOLHO a alegação de decadência e NÃO CONHEÇO da exceção de pré-executividade no que se refere ao pedido de reconhecimento da nulidade do título executivo.
Sustenta a agravante a nulidade do lançamento, uma vez que foi notificado por "edital", publicado em 02/07/2012. Alega que somente será feita a intimação/notificação do sujeito por edital quando o contribuinte estiver em lugar incerto e não sabido ou o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, ou ainda, quando esgotados todos os meios para sua localização. Refere que tem seu domicílio no local cadastrado na repartição fazendária, indicado no lançamento e onde inclusive foi citado por carta na presente execução fiscal. Tendo em vista a nulidade do lançamento, e que o tributo refere-se ao ano base/exercício de 2008/2009, operou-se a decadência.
Consigna que recebeu acumuladamente valores relativos à ação de revisão de benefício previdenciário, e que estes valores foram tributados pela Fazenda pelo regime de caixa, sendo que deveria ter sido utilizado o regime de competência para o cálculo do imposto. Defende ainda a não incidência do imposto de renda sobre os juros moratórios, ante a sua natureza indenizatória. Por fim, sustenta a nulidade da execução, por ausência de título certo, líquido e exigível, e o cabimento da exceção de pré-executividade.
Com as Contrarrazões, vieram os autos a esta Corte. É o relatório.
VOTO
Da notificação na via administrativa
O lançamento de ofício ou por declaração do crédito tributário, com a conseqüente inscrição em dívida ativa e posterior cobrança em Juízo, exige, para tê-lo como definitivamente constituído, a prévia notificação do devedor para pagamento ou impugnação, possibilitando-lhe o exercício da ampla defesa na seara administrativa. Ou seja, a execução judicial só é possível com a constituição definitiva do crédito tributário, após regular notificação do sujeito passivo e ausência ou julgamento de improcedência de eventual impugnação apresentada na esfera administrativa. Efetuado o lançamento, mas não realizada a notificação ao contribuinte, o crédito tributário não se torna definitivamente constituído, obstaculizando a respectiva cobrança judicial.
O art. 23 do Decreto nº 70.235/72 determina que a intimação do contribuinte deve ser, preferencialmente, pessoal ou por via postal, telegráfica ou eletrônica, sempre com prova do recebimento. Apenas quando se mostrar infrutífero um desses meios é que se poderá realizar a intimação através de publicação de Edital. Tal disposição, em consonância com os princípios do contraditório e da ampla defesa, busca assegurar a efetiva ciência do contribuinte acerca dos atos do processo administrativo, deixando apenas como última hipótese a intimação ficta operada por meio do Edital.
Conforme se depreende da norma acima, somente se consubstancia a legitimidade da intimação efetivada pela via editalícia, no processo administrativo fiscal, se a autoridade não lograr êxito em consumá-la pelos demais meios previstos. Afinal, cuidando o edital de forma subsidiária de intimação, cumpre ao fisco diligenciar para a localização do devedor no processo administrativo, a fim de justificar suficientemente a publicação do edital, sob pena de nulidade dos atos subseqüentes, inclusive a inscrição em dívida ativa e, até mesmo, eventual propositura de execução fiscal.
Conforme entendimento pacificado no STJ, a notificação via edital é aceita somente nas situações em que o contribuinte se encontra em local incerto e não sabido. Não é isso o que ocorreu no caso dos autos, porquanto o contribuinte estava com seu endereço atualizado no cadastro da Receita Federal, podendo ser encontrado nesse local.
"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE FISCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. PRESCRIÇÃO. FEITO EXECUTIVO AJUIZADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LC 118/2005. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO: CITAÇÃO. LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL E POR ESCRITO. ART. 145 DO CTN. (...)
2. A notificação por edital somente tem cabimento nas hipóteses em que o contribuinte se encontra em local incerto e não sabido, hipótese inocorrente na espécie, conforme afirmado pelo Tribunal a quo.
3. Recurso especial não provido. (REsp 1247713/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 13/10/2011)."
Julgados desta Corte no mesmo sentido:
APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. COMUNICAÇÃO DO ENDEREÇO ATUALIZADO AO FISCO. NOTIFICAÇÃO VIA EDITAL. NULIDADE. Embora houvesse campo específico, nas declarações de IRPF, para assinalar a alteração de endereço, não se justifica a notificação do contribuinte via edital se este, dez anos antes, já informara o Fisco, através das mesmas declarações, o endereço atualizado. (TRF4, AC 0010898-11.2014.404.9999, Primeira Turma, Relatora Maria de Fátima Freitas Labarrère, D.E. 26/05/2015)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IRPF. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ART. 23 DO DECRETO Nº 70.235/72. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE POR EDITAL. NULIDADE. OCORRÊNCIA.
1. O art. 23 do Decreto nº 70.235/72 prevê a intimação do contribuinte, preferencialmente, pessoalmente ou por via postal, telegráfica ou eletrônica, sempre com prova do recebimento.
2. Tendo o contribuinte endereço certo e conhecido, nula a notificação editalícia no Processo Administrativo Fiscal. 3. Sentença mantida. (TRF4, AC 5005207-21.2012.404.7114, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Carla Evelise Justino Hendges, juntado aos autos em 26/11/2014)
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IRPF. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. INTIMAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE.
1. Nos termos do art. 23 do Decreto n° 70.235/72, a intimação por edital somente é cabível quando frustradas as tentativas de intimação pessoal do contribuinte, pelo agente fiscal, ou por via postal, não sendo lícito à autoridade administrativa proceder à intimação por edital antes de tentar as vias postal ou pessoal de notificação.
2. Sentença mantida. (TRF4, APELREEX 5026609-49.2011.404.7000, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 10/04/2013)
Assim, em sendo certo e conhecido o domicílio do contribuinte, é nula a notificação editalícia e, consequentemente, a constituição do crédito exequendo, porquanto sem efeito a irregular intimação realizada em desrespeito ao devido processo legal, princípio aplicado tanto na esfera administrativa como na judicial.
No caso, os créditos tributários são referentes ao Imposto de Renda Pessoa Física-IRPF. Ao impugnar a exceção de pré-executividade (EVENTO 31) a Fazenda trouxe aos autos Aviso de Recebimento enviado em nome do executado para o domicílio constante nos cadastros da Receita Federal- Rua Dionísio Aragão, 1750- sendo que referido AR foi recebido neste endereço na data de 30/04/2012. Assim, não há se falar em nulidade da notificação, e tampouco em decadência, uma vez que os créditos, referentes ao ano-base/exercício de 2008/2009, foram constituídos por auto de infração, com notificação por edital em 02/07/2012. Cabe ressaltar que a notificação por AR foi válida, sendo inclusive despicienda a notificação via edital.
Do cabimento da exceção de pré-executividade
A exceção de pré-executividade é cabível, de regra, para alegar matérias relativas às condições da ação e pressupostos processuais, que possam ser conhecidos de ofício pelo juízo, sem a necessidade de dilação probatória.
A matéria já foi inclusive pacificada no Superior Tribunal de Justiça, com a edição da Súmula nº 393:
'A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.'
In casu, os documentos trazidos pelo executado são suficientes para a plena cognição do ponto controvertido, sem a necessidade de dilação probatória. Assim, cabível a exceção de pré-executividade.
IR sobre verbas recebidas acumuladamente
A questão controvertida na demanda pertine à incidência do imposto de renda sobre a totalidade dos rendimentos recebidos acumuladamente em razão de pagamento de verbas reconhecidas por decisão judicial.
No ponto, assim dispõe o art. 43 do CTN:
"Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II, § 1º e 2º - (Omissis)."
O art. 46 da Lei nº 8.541/92, por seu turno, ao tratar do IRPF, determina:
"Art. 46. O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário.
§ 1º (Omissis).
§ 2° Quando se tratar de rendimento sujeito à aplicação da tabela progressiva, deverá ser utilizada a tabela vigente no mês de pagamento."
Por sua vez, os artigos 12 da Lei n. 7.713/88 e 56 do Decreto nº 3.000/1999 estabelecem que, quando os rendimentos forem recebidos acumuladamente, o imposto incidirá no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos.
Não obstante a literalidade destes últimos dispositivos, devem estes ser interpretados em consonância com os princípios insculpidos na Constituição Federal.
No caso em tela, percebe-se que a parte autora percebeu seus rendimentos de forma acumulada, em valor que não representa a sua renda mensal. Em razão de tal circunstância, acabou sofrendo tributação maior do que a de seus pares, os quais obtiveram as parcelas integrais de seus salários na época correta.
Ora, todos os referidos contribuintes encontravam-se ou, ao menos, deveriam se encontrar em situação análoga, o que não poderia dar ensejo a um tratamento tributário distinto, discriminatório.
Cumpre observar que o IRPF deve ser calculado de forma graduada, por força do princípio da capacidade contributiva, que, conforme ensina Regina Helena Costa, "expressa aquela aptidão de contribuir na medida das possibilidades econômicas de determinada pessoa" (COSTA, Regina Helena. Imposto de Renda e Capacidade contributiva. In: VELLOSO, Carlos Mário da Silva; ROSAS, Roberto e do AMARAL, Antônio Carlos Rodrigues. Princípios Constitucionais Fundamentais. São Paulo: Lex, 2005, p. 876).
Não é o que ocorreu na situação em exame, em que o montante tributado, apurado em decorrência decisão judicial que reconheceu o direito à percepção acumulada de valor impago na época devida, não corresponde à capacidade contributiva da parte autora.
Sobre o tema, faço referência às palavras do douto Hugo de Brito Machado:
"O beneficiário do pagamento feito de uma só vez, de rendimentos mensais que se acumularam contra a sua vontade, em decorrência de ato ilícito praticado pela fonte pagadora, evidentemente não tem capacidade contributiva maior do que aquela que teria se houvesse recebido, mês a mês, os seus rendimentos. Nada justifica, portanto, o agravamento do ônus." (Machado, Hugo de Brito. Imposto de Renda na Fonte e Rendimentos mensais acumulados. In Martins, Ives Gandra da Silva e Peixoto, Marcelo Magalhães. Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza - questões pontuais do curso da APET. São Paulo: MP, 2006, p. 181)
Nesse exato sentido vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça - STJ:
TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - AÇÃO REVISIONAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - PARCELAS ATRASADAS RECEBIDAS DE FORMA ACUMULADA - VALOR MENSAL DO BENEFÍCIO ISENTO DE IMPOSTO DE RENDA - NÃO-INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO.
(...)
2. Insurge-se a FAZENDA NACIONAL contra a incidência de imposto de renda sobre diferenças atrasadas, pagas de forma acumulada mediante precatório, decorrente de ação revisional de benefício.
3. Trata-se de ato ilegal praticado pela Administração, que se omitiu em aplicar os índices legais de reajuste do benefício e que, por decisão judicial, foi instada a pagar acumuladamente de uma só vez, lançando sobre o quantum total, o imposto de renda. Isto resultou em que os aposentados fossem apenados pelo atraso da autarquia.
4. Nos casos de valores recebidos, decorrentes da procedência de ação judicial de revisão de aposentadoria, a interpretação literal da legislação tributária implica afronta aos princípios constitucionais da isonomia e da capacidade contributiva, pois a renda que deve ser tributada deve ser aquela auferida mês a mês pelo contribuinte, sendo descabido "puni-lo" com a retenção a título de IR sobre o valor dos benefícios percebidos de forma acumulada por mora da Autarquia Previdenciária.
5. Precedente: REsp 617.081/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20.4.2006, DJ 29.5.2006.
Recurso especial improvido.
(REsp 897.314/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 13.02.2007, DJ 28.02.2007 p. 220)
"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. IMPORTÂNCIAS PAGAS EM DECORRÊNCIA DE SENTENÇA TRABALHISTA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. RESPONSABILIDADE PELA RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. FONTE PAGADORA. ALÍQUOTA APLICÁVEL. EXCLUSÃO DA MULTA.
1 a 2. (Omissis).
3. No cálculo do imposto incidente sobre os rendimentos pagos acumuladamente em decorrência de decisão judicial, devem ser aplicadas às alíquotas vigentes à época em que eram devidos referidos rendimentos.
4 a 5. (Omissis)".
(REsp 383309/SC, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 07-04-2006, p. 238)
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. IMPORTÂNCIAS PAGAS EM DECORRÊNCIA DE SENTENÇA TRABALHISTA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. RESPONSABILIDADE PELA RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. FONTE PAGADORA. ALÍQUOTA APLICÁVEL. EXCLUSÃO DA MULTA.
1 a 3. (Omissis).
4. No cálculo do imposto incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente, devem ser levadas em consideração as tabelas e alíquotas das épocas próprias a que se referem tais rendimentos, nos termos previstos no art. 521 do RIR (Decreto 85.450/80). A aparente antinomia desse dispositivo com o art. 12 da Lei 7.713/88 se resolve pela seguinte exegese: este último disciplina o momento da incidência; o outro, o modo de calcular o imposto.
5 a 6. (Omissis).
(REsp 424225/SC, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 19-12-2003, p. 323).
Na mesma esteira, as decisões deste Regional:
"TRIBUTÁRIO. IRRF. PERCEPÇÃO ACUMULADA DE RENDIMENTOS.
A jurisprudência é no sentido de que, cuidando-se de verbas que já deveriam ter sido pagas, o imposto de renda não deve ser calculado sobre o montante acumulado , devendo ser apurado de forma idêntica ao do contribuinte que os recebeu na época devida, mês a mês."
(AMS n. 2005.72.05.001678-0/SC, 2ª Turma, unânime, Rel. Juiz Leandro Paulsen, DJU de 13-12-2006)
"TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. IRRF. NÃO-INCIDÊNCIA. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. PARCELAS ACUMULADAS. LEI Nº 8.541/92, ART. 46. JUROS MORATÓRIOS INDENIZATÓRIOS.
1. Os valores recebidos de forma acumulada pela requerente em razão de reclamatória trabalhista, não constituem fato gerador do imposto de renda, eis que as rendas mensais do autor se encontrariam abaixo do limite de isenção do referido tributo.
2. A renda a ser tributada deve ser aquela auferida mês a mês pelo contribuinte, não sendo possível à Fazenda Nacional reter o imposto de renda sobre o valor percebido de forma acumulada, sob pena de afronta aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva.
(...)
(AC nº 2007.71.00.009663-4/RS, Relator Des. Federal ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA, D.E. 30/01/2008)
Por fim, registro que a Corte Especial deste Tribunal, na sessão de 22-10-2009 (D.E. de 03-11-2009), acolheu parcialmente o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 2002.72.05.000434-0/SC, cujo acórdão restou assim ementado:
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. ART. 12 DA LEI N° 7.713/88. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO NA FONTE. PERCEPÇÃO ACUMULADA. INCIDÊNCIA MENSAL. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. REGIME DE COMPETÊNCIA. INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO.
1. Arguição de Inconstitucionalidade da regra insculpida no art. 12 da Lei n° 7.713/88 acolhida em parte, no tocante aos rendimentos recebidos acumuladamente decorrentes de remuneração, vantagem pecuniária, proventos e benefícios previdenciários, como na situação vertente, recebidos a menor pelo contribuinte em cada mês-competência e cujo recolhimento de alíquota prevista em lei se dê mês a mês ou em menor período.
2. Incidência mensal para o cálculo do imposto de renda correspondente à tabela progressiva vigente no período mensal em que apurado o rendimento percebido a menor - regime de competência - após somado este com o valor já pago, pena afronta aos princípios da isonomia e capacidade contributiva insculpidos na CF/88 e do critério da proporcionalidade que infirma a apuração do montante devido. Arts. 153, § 2°, I e 145, § 1°, da Carta Magna.
3. Afastado o regime de caixa, no caso concreto, situação excepcional a justificar a adoção da técnica de declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto ou interpretação conforme a constituição, diante da presunção de legitimidade e constitucionalidade dos atos emanados do Poder Legislativo e porque casos símeis a este não possuem espectro de abrangência universal. Considerada a norma hostilizada sem alteração da estrutura da expressão literal.
Portanto, as tabelas e as alíquotas do imposto de renda aplicáveis devem ser aquelas vigentes no momento em que a parte autora deveria ter recebido as parcelas correspondentes, fazendo ela jus à restituição dos valores pagos a maior, corrigidos monetariamente pelos seguintes índices, conforme as respectivas datas: ORTN (até fevereiro/86); b) OTN (de março/86 a janeiro/89); c) BTN (de fevereiro/89 a fevereiro/91); d) INPC (de março/91 a dezembro/91); e) UFIR (de janeiro/92 a dezembro/95); SELIC (a partir de 01-01-1996), além dos expurgos previstos nas Súmulas ns. 32 e 37 do TRF-4.
Juros moratórios - natureza indenizatória, não-incidência do IR
Não desconheço que o STJ, através de sua Primeira Seção, no julgamento do Recurso Especial nº 1.227.133/RS, por maioria, examinado sob o rito dos recursos repetitivos (art. 1.036 do CPC), e do Recurso Especial nº 1.089.720/RS, restringiu a não incidência do IR sobre os juros de mora a apenas duas hipóteses, com fundamento no art. 16, § único, da Lei n. 4.506/64 e no art. 43, II, do CTN, quais sejam:
a) quando recebidos no contexto de despedida ou rescisão do contrato de trabalho (perda do emprego);
b) quando os juros de mora corresponderem à verba principal isenta ou fora do campo de incidência do imposto de renda são isentos de imposto de renda, mesmo quando pagos fora da circunstância da perda de emprego, em conformidade com a regra de que o acessório segue o principal.
No entanto, conforme anteriormente relatado, a Corte Especial deste Tribunal Regional, na sessão de 24/10/2013, decidiu, por maioria, declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/1988 e do art. 43, inciso II, § 1º, do Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172/1966, de forma a afastar da incidência do Imposto de Renda os juros de mora legais recebidos.
Nesses termos restou ementada a referida argüição de inconstitucionalidade:
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE JUROS DE MORA. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 16, § ÚNICO, DA LEI N. 4.506/64 PELA CF/88. INCONSTITUCIONALIDADE, SEM REDUÇÃO DE TEXTO, DO § 1º DO ART. 3º DA LEI Nº 7.713/88, DO ART. 16, § ÚNICO, DA LEI Nº. 4.506/64, E DO ART. 43, INCISO II E § 1º, DO CTN (LEI Nº 5.172/66), POR AFRONTA AO INCISO III DO ART. 153 DA CF/88.
1. O art. 16, § único, da Lei nº 4.506/64, ao tratar como "rendimento de trabalho assalariado os juros de mora e quaisquer outras indenizações pelo atraso no pagamento das remunerações previstas neste artigo", contraria, frontalmente, o disposto no inciso III do art. 153 da CF/88, que é taxativo em só permitir a incidência do imposto de renda sobre "renda e proventos de qualquer natureza". Juros moratórios legais são detentores de nítida e exclusiva natureza indenizatória, e portanto não se enquadram no conceito de renda ou proventos. Hipótese de não-recepção pela Constituição Federal de 1988.
2. Inconstitucionalidade do art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), sem redução de texto, originada pela interpretação que lhe é atribuída pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, com efeito vinculante, de forma a autorizar que sobre verba indenizatória, in casu os juros de mora legais, passe a incidir o imposto de renda.
3. Inconstitucionalidade sem redução de texto reconhecida também com relação ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66). 4. Os juros legais moratórios são, por natureza, verba indenizatória dos prejuízos causados ao credor pelo pagamento extemporâneo de seu crédito. A mora no pagamento de verba trabalhista, salarial e previdenciária, cuja natureza é notoriamente alimentar, impõe ao credor a privação de bens essenciais, podendo ocasionar até mesmo o seu endividamento a fim de cumprir os compromissos assumidos. A indenização, por meio dos juros moratórios, visa à compensação das perdas sofridas pelo credor em virtude da mora do devedor, não possuindo qualquer conotação de riqueza nova a autorizar sua tributação pelo imposto de renda. (TRF4, ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5020732-11.2013.404.0000, CORTE ESPECIAL, Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/10/2013)
Portanto, a partir do julgamento da ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5020732-11.2013.404.0000, fica evidenciada a natureza constitucional da incidência do imposto de renda sobre os juros de mora, estando os desembargadores federais deste Tribunal vinculados à decisão proferida pela Corte Especial deste Regional, no sentido da não incidência do imposto de renda sobre os juros de mora legais recebidos, "em juízo ou fora dele (administrativamente, etc.), independentemente da natureza da verba principal a que se refiram".
A determinação de aplicação do regime de competência implica no reconhecimento da ilegalidade da forma de apuração do tributo pelo regime de caixa, na forma procedida pela exeqüente.
Desse modo, deve ser extinta a execução fiscal, pois a CDA que a ampara foi apurada com base em premissas equivocadas, não se tratando de mero erro formal ou material passível de correção a permitir a sua substituição.
Isso porque há comprometimento do próprio título executivo, ante a incorreção da base de cálculo utilizada (verbas acumuladas/regime de caixa), o que reclama um novo lançamento tributário no qual se apure a nova base de cálculo do tributo de acordo com o regime de competência, cuja atribuição/competência é exclusiva da Administração Fiscal.
Nesse sentido:
EMBARGOS À EXECUÇÃO. REGIME DE COMPETÊNCIA. COISA JULGADA. LANÇAMENTO. NULIDADE. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. 1. A determinação de aplicação do regime de competência implica no reconhecimento da ilegalidade da forma de apuração do tributo pelo regime de caixa, devendo ser extinta a execução fiscal embargada, pois a CDA que a ampara foi apurada com base em premissas equivocadas, não se tratando de mero erro formal ou material passível de correção a permitir a sua substituição. 2. Isso porque há comprometimento do próprio título executivo, ante a incorreção da base de cálculo utilizada (verbas acumuladas/regime de caixa), o que reclama um novo lançamento tributário no qual se apure a nova base de cálculo do tributo de acordo com o regime de competência, cuja atribuição/competência é exclusiva da Administração Fiscal. 3. Sendo necessário refazer as declarações de ajuste pretéritas, para fins de apuração do imposto de renda que efetivamente decorre do recebimento de rendimentos acumulados, os valores indevidos não são destacáveis do título, impondo-se reconhecer a nulidade do lançamento realizado pelo regime de caixa. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007593-08.2013.404.7205, 2ª TURMA, Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/10/2014)
Assim, ante a carência de liquidez e certeza do título executivo, há que ser anulada a CDA que instrumentaliza o feito, e extinta a execução.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/08/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5030360-19.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 50050721620154047110
RELATOR | : | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
PRESIDENTE | : | OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA |
PROCURADOR | : | Dr. LAFAYETTE JOSUÉ PETTER |
AGRAVANTE | : | BERTOLINO DA SILVA LOPES |
ADVOGADO | : | SERGIO RENATO BECKER LESSA |
AGRAVADO | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/08/2016, na seqüência 21, disponibilizada no DE de 09/08/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO |
: | Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR | |
: | Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
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