AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. NIVOLUMABE (OPDIVO®). TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS PRESENTES. TRF4. 5000163-42.2020.4.04.0...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5000163-42.2020.4.04.0000/PR

RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: ADINAN ROGER DE OLIVEIRA

ADVOGADO: MAICON CASTILHO (OAB PR060855)

AGRAVADO: ESTADO DO PARANÁ

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em ação ordinária na qual a parte autora busca o fornecimento do medicamento Nivolumabe (Opdivo®) para tratamento de linfoma de Hodgkin que lhe acomete, deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, nos seguintes termos:

4. Decisão.

Ante o exposto, DEFIRO O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, para o fim de determinar à UNIÃO que adquira e forneça ao autor ADINAN ROGER DE OLIVEIRA, no prazo de até 15 (quinze) dias, por meio do Hospital do Câncer de Londrina, o medicamento Nivolumabe 100mg, conforme a prescrição médica constante no evento 01/OUT8, para tratamento da enfermidade que o acomete: Linfoma de Hodgkin - CID 10 C81.

Eventual desnecessidade de prosseguimento do tratamento deverá ser imediatamente comunicada nos autos pelo Hospital do Câncer de Londrina ou pelo autor, sob pena de ressarcimento à União dos valores correspondentes às doses adquiridas e não utilizadas.

Intime-se a União para que, no prazo de 15 (quinze) dias, entregue ao CACON (Hospital do Câncer de Londrina) o medicamento, na dosagem necessária para o uso (Nivolumabe 100 mg, contínuo. Aplicar 200 mg EV a cada 15 dias, conforme evento 1/OUT8) ou deposite em conta bancária daquela instituição de saúde o valor correspondente ao tratamento pelo período inicial de três meses, sem prejuízo de novos fornecimentos caso o tratamento do Autor prossiga, a serem feitos oportunamente, os quais ficam desde logo determinados.

Eventual descumprimento desta decisão pela União deverá ser informado pela parte interessada, e sujeitará a parte obrigada à adoção de outras medidas adequadas à plena implementação da ordem liminar, na forma do art. 139, IV do Código de Processo Civil.

Fica a parte autora advertida de que a presente liminar é precária, podendo ser suscetível de revogação no curso do processo, após a análise das questões de fato e de direito que sejam eventualmente suscitadas depois da perfectibilização do contraditório.

5. Às partes sobre o parecer do NAT-JUS (evento 17).

6. Intime-se, imediatamente, com urgência (nos termos do convênio celebrado entre a Seção Judiciária do Paraná e a Procuradoria da União no Paraná, processo administrativo nº 0001181-41.2017.4.04.8003), para cumprimento da presente decisão, a Procuradoria Jurídica da União (AGU) no Município de Londrina.

7. Intimem-se.

A parte agravante alega preliminarmente a ocorrência de coisa julgada com o processo nº 50087048120184047001, requerendo, assim, a extinção da ação forte nos artigos 502 a 508 do CPC. No mais, tece considerações sobre a política pública de dispensação de medicamento oncológico, bem como defende a ausência de satisfação dos requisitos para a tutela de urgência. Alega a necessidade de realização de perícia técnica para comprovação da imprescindibilidade e eficácia da medicação demandada, bem assim a existência de política pública para tratamento da moléstia que lhe aflige, bem como a ausência de seu esgotamento. Discorre sobre o alto custo do tratamento. Alternativamente, requer a ampliação do prazo fixado para cumprimento da medida; a fixação de contracautelas, bem como que seja o cumprimento da decisão direcionado ao Estado, facultado eventual ressarcimento exclusivamente pela via administrativa segundo os critérios de repartição pro rata. Postula a atribuição de efeito ativo ao recurso.

Em juízo de admissibilidade foi deferido parcialmente o pedido de efeito suspensivo ao agravo de instrumento.

Com contraminuta, vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório. Peço dia.

Documento eletrônico assinado por FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001863696v5 e do código CRC bd11f32e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FERNANDO QUADROS DA SILVA
Data e Hora: 16/7/2020, às 17:0:42

Conferência de autenticidade emitida em 24/07/2020 04:59:02.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5000163-42.2020.4.04.0000/PR

RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: ADINAN ROGER DE OLIVEIRA

ADVOGADO: MAICON CASTILHO (OAB PR060855)

AGRAVADO: ESTADO DO PARANÁ

VOTO

Quando da análise do pedido de efeito suspensivo, foi proferida a seguinte decisão:

CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Nos termos do artigo 1.015 do CPC, a interposição do agravo de instrumento se restringe a um rol taxativo de hipóteses de cabimento.

No caso, a decisão proferida na origem desafia impugnação através do instrumental, porquanto relativa à tutela provisória, consoante previsão expressa no inciso I do referido texto legal.

DA COISA JULGADA

Cinge-se a questão em determinar se está caracterizada a coisa julgada em decorrência do trânsito em julgado da ação nº 5008704-81.2018.4.04.7001, em que a parte igualmente postulou o fornecimento gratuito do medicamento Nivolumabe para tratamento de linfoma de Hodgikin que lhe acomete.

Segundo o artigo 502 do CPC, denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.

A ocorrência de coisa julgada impede que o órgão jurisdicional decida questão já examinada em ação idêntica a outra anteriormente proposta. Tal objeção encontra respaldo no artigo 337, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil, segundo o qual uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

In casu, todavia, concordo com a fundamentação lançada na decisão monocrática a fim de mitigar a ocorrência da coisa julgada e, para fins de evitar tautologia, transcrevo os bem lançados argumentos do julgador monocrática, verbis:

A despeito disso, as particularidades deste caso concreto impõem a superação do óbice da coisa julgada para a apreciação da pretensão da parte autora. Para tanto, é preciso ter em conta que a improcedência do pedido do autor na sentença proferida no processo nº 50087048120184047001, confirmada em sede de apelação em acórdão transitado em julgado, teve por fundamento a ausência de prova técnica a demonstrar a real efetividade e adequação da medicação postulada, segundo as evidências científicas. Naquela oportunidade, restou inviabilizada a elaboração de Nota Técnica pelo NAT vinculado ao HC/UFPR (único do Estado do Paraná especializado em tratamento oncológico), uma vez que o paciente já havia se tratado naquela instituição. De outro lado, o autor não teve interesse na produção de prova pericial.

(...)

Como se pode perceber, o que levou ao julgamento de improcedência do pedido da parte autora naquela ocasião foi a ausência de prova técnica que confirmasse a prescrição médica. Ainda assim, ressaltou-se que a prescrição emanou da própria instituição de saúde responsável pela definição do tratamento a ser conferido ao paciente, segundo atribuições conferidas pelo Ministério da Saúde para os casos de oncologia, e foi corroborada por diversos profissionais médicos especialistas nela atuante. Foi isso, aliás, que serviu como justificativa para o deferimento da tutela de urgência por este Juízo.

Sucede que, em razão de posterior Convênio firmado entre o CNJ e o Hospital Albert Einstein para a constituição de um NAT que atende a todo o Poder Judiciário Nacional, nesta ação tornou-se possível a elaboração de Nota Técnica que veio a confirmar a necessidade e a efetividade do medicamento buscado pela parte autora (evento 17/PARECERTEC1), suprindo-se a deficiência probatória verificada no processo anterior.

O que busca o autor com a presente demanda é salvar a própria vida, que se vê seriamente ameaçada por uma doença notoriamente grave. O paciente é jovem e, de acordo com a documentação médica carreada aos autos, teve o câncer diagnosticado no ano de 2011, o que demonstra alguma perspectiva de sucesso no tratamento, dentro do possível.

Encontram-se em potencial conflito, por conseguinte, a segurança jurídica traduzida pelo respeito à coisa julgada e, de outro lado, uma vida humana.

Particularmente, tenho devotado o máximo respeito à garantia constitucional da coisa julgada. Entretanto, nesta hipótese específica e excepcional em que ela colide com o direito à vida, a harmonização da proteção de ambos os bens jurídicos (valores constitucionais) segundo o princípio da proporcionalidade leva à inolvidável primazia da vida, bem maior e pressuposto de todos os outros direitos albergados pelo ordenamento jurídico.

Valendo-me dos conhecidos critérios que norteiam a aplicação do princípio da proporcionalidade, tenho que nova análise judicial da pretensão da parte autora é necessária para a preservação do seu direito à vida, porquanto já demonstrado que o medicamento vindicado (o único supostamente eficaz para o tratamento do linfoma) não é fornecido administrativamente pelo SUS. O pronunciamento jurisdicional sobre o mérito também é evidentemente adequado à finalidade a que se destina. Por fim, não há dúvida de que o conflito entre o direito à vida e a preservação dos efeitos da coisa julgada de uma sentença que julgou improcedente o pedido anterior em razão da ausência de prova técnica agora existente deve ser solucionado preservando-se aquele em detrimento desta, o que demonstra a proporcionalidade em sentido estrito.

Com efeito, o direito à vida deve se sobrepor a qualquer outro cuja observância o coloque em sério risco, como no caso concreto.

A prevalência de direito fundamental sobre a garantia da coisa julgada mediante a ponderação de princípios constitucionais não é questão nova na jurisprudência, já tendo sido chancelada pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento submetido ao regime da repercussão geral. Vejamos:

EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE DECLARADA EXTINTA, COM FUNDAMENTO EM COISA JULGADA, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE ANTERIOR DEMANDA EM QUE NÃO FOI POSSÍVEL A REALIZAÇÃO DE EXAME DE DNA, POR SER O AUTOR BENEFICÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA E POR NÃO TER O ESTADO PROVIDENCIADO A SUA REALIZAÇÃO. REPROPOSITURA DA AÇÃO. POSSIBILIDADE, EM RESPEITO À PREVALÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA DA IDENTIDADE GENÉTICA DO SER, COMO EMANAÇÃO DE SEU DIREITO DE PERSONALIDADE. 1. É dotada de repercussão geral a matéria atinente à possibilidade da repropositura de ação de investigação de paternidade, quando anterior demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razão da parte interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não ter custeado a produção dessa prova. 2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. 3. Não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável. 4. Hipótese em que não há disputa de paternidade de cunho biológico, em confronto com outra, de cunho afetivo. Busca-se o reconhecimento de paternidade com relação a pessoa identificada. 5. Recursos extraordinários conhecidos e providos.
(RE 363889, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 02/06/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-238 DIVULG 15-12-2011 PUBLIC 16-12-2011 RTJ VOL-00223-01 PP-00420)

Também o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento contrário à impossibilidade de nova apreciação judicial de direito fundamental (no caso, de benefícios previdenciários) quando a sentença do processo anterior não tenha acolhido a pretensão do autor em razão da insuficiência de provas:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. RESOLUÇÃO No. 8/STJ. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. AUSÊNCIA DE PROVA MATERIAL APTA A COMPROVAR O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE RURAL. CARÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DO PROCESSO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, DE MODO QUE A AÇÃO PODE SER REPROPOSTA, DISPONDO A PARTE DOS ELEMENTOS NECESSÁRIOS PARA COMPROVAR O SEU DIREITO. RECURSO ESPECIAL DO INSS DESPROVIDO.

1. Tradicionalmente, o Direito Previdenciário se vale da processualística civil para regular os seus procedimentos, entretanto, não se deve perder de vista as peculiaridades das demandas previdenciárias, que justificam a flexibilização da rígida metodologia civilista, levando-se em conta os cânones constitucionais atinentes à Seguridade Social, que tem como base o contexto social adverso em que se inserem os que buscam judicialmente os benefícios previdenciários.

2. As normas previdenciárias devem ser interpretadas de modo a favorecer os valores morais da Constituição Federal/1988, que prima pela proteção do Trabalhador Segurado da Previdência Social, motivo pelo qual os pleitos previdenciários devem ser julgados no sentido de amparar a parte hipossuficiente e que, por esse motivo, possui proteção legal que lhe garante a flexibilização dos rígidos institutos processuais. Assim, deve-se procurar encontrar na hermenêutica previdenciária a solução que mais se aproxime do caráter social da Carta Magna, a fim de que as normas processuais não venham a obstar a concretude do direito fundamental à prestação previdenciária a que faz jus o segurado.

3. Assim como ocorre no Direito Sancionador, em que se afastam as regras da processualística civil em razão do especial garantismo conferido por suas normas ao indivíduo, deve-se dar prioridade ao princípio da busca da verdade real, diante do interesse social que envolve essas demandas.

4. A concessão de benefício devido ao trabalhador rural configura direito subjetivo individual garantido constitucionalmente, tendo a CF/88 dado primazia à função social do RGPS ao erigir como direito fundamental de segunda geração o acesso à Previdência do Regime Geral; sendo certo que o trabalhador rural, durante o período de transição, encontra-se constitucionalmente dispensado do recolhimento das contribuições, visando à universalidade da cobertura previdenciária e a inclusão de contingentes desassistidos por meio de distribuição de renda pela via da assistência social.

5. A ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo a sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa.

6. Recurso Especial do INSS desprovido.

(REsp 1352721/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/12/2015, DJe 28/04/2016)

Neste contexto, dou por superado o obstáculo processual da coisa julgado, permitindo-se a análise do mérito da demanda.

FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO

A Constituição Federal de 1988, após arrolar a saúde como direito social em seu artigo 6º, estabelece, no art. 196, que a saúde é "direito de todos e dever do Estado", além de instituir o "acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação".

In casu, se está a tratar de questão extremamente sensível, ligada ao próprio direito fundamental à vida.

Para tanto, o Supremo Tribunal Federal fixou, no julgamento da Suspensão de Tutela Antecipada n. 175 (decisão da Corte Especial no Agravo Regimental respectivo proferida em 17 de março de 2010, Relator o Ministro Gilmar Mendes), alguns pressupostos e critérios relevantes para a atuação do Poder Judiciário no tema da saúde, mais precisamente na questão do fornecimento de medicamentos e tratamentos pleiteados em face dos Entes Políticos, cumprindo ressaltar os seguintes trechos do voto:

[...] o primeiro dado a ser considerado é a existência, ou não, de política estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada pela parte. Ao deferir uma prestação de saúde incluída entre as políticas sociais e econômicas formuladas pelo Sistema Único de Saúde (SUS), o Judiciário não está criando política pública, mas apenas determinando o seu cumprimento. Nesses casos, a existência de um direito subjetivo público a determinada política pública de saúde parece ser evidente.

Se a prestação de saúde pleiteada não estiver entre as políticas do SUS, é imprescindível distinguir se a não prestação decorre de (1) uma omissão legislativa ou administrativa, (2) de uma decisão administrativa de não fornecê-la ou (3) de uma vedação legal a sua dispensação.

Não raro, busca-se, no Poder Judiciário, a condenação do Estado ao fornecimento de prestação de saúde não registrada na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA). Como ficou claro nos depoimentos prestados na Audiência Pública, é vedado à Administração Pública fornecer fármaco que não possua registro na ANVISA.

[...]

Por tudo isso, o registro na ANVISA configura-se como condição necessária para atestar a segurança e o benefício do produto, sendo o primeiro requisito para que o Sistema Único de Saúde possa considerar sua incorporação.

Claro que essa não é uma regra absoluta. Em casos excepcionais, a importação de medicamento não registrado poderá ser autorizada pela ANVISA.

[...]

O segundo dado a ser considerado é a existência de motivação para o não fornecimento de determinada ação de saúde pelo SUS.

[...]

Nessa hipótese, podem ocorrer, ainda, duas situações: 1º) o SUS fornece tratamento alternativo, mas não adequado a determinado paciente; 2º) o SUS não tem nenhum tratamento específico para determinada patologia.

[...]

Dessa forma, podemos concluir que, em geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente.

Essa conclusão não afasta, contudo, a possibilidade de o Poder Judiciário, ou de a própria Administração, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razões específicas do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido não é eficaz no seu caso. Inclusive, como ressaltado pelo próprio Ministro da Saúde na Audiência Pública, há necessidade de revisão periódica dos protocolos existentes e de elaboração de novos protocolos. Assim, não se pode afirmar que os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do SUS são inquestionáveis, o que permite sua contestação judicial.

Situação diferente é a que envolve a inexistência de tratamento na rede pública. Nesses casos, é preciso diferenciar os tratamentos puramente experimentais dos novos tratamentos ainda não testados pelo Sistema de Saúde brasileiro.

Os tratamentos experimentais (sem comprovação científica de sua eficácia) são realizados por laboratórios ou centros médicos de ponta, consubstanciando-se em pesquisas clínicas. A participação nesses tratamentos rege-se pelas normas que regulam a pesquisa médica e, portanto, o Estado não pode ser condenado a fornecê-los.

[...]

Quanto aos novos tratamentos (ainda não incorporados pelo SUS), é preciso que se tenha cuidado redobrado na apreciação da matéria. Como frisado pelos especialistas ouvidos na Audiência Pública, o conhecimento médico não é estanque, sua evolução é muito rápida e dificilmente suscetível de acompanhamento pela burocracia administrativa.

Se, por um lado, a elaboração dos Protocolos Clínicos e das Diretrizes Terapêuticas privilegia a melhor distribuição de recursos públicos e a segurança dos pacientes, por outro a aprovação de novas indicações terapêuticas pode ser muito lenta e, assim, acabar por excluir o acesso de pacientes do SUS a tratamento há muito prestado pela iniciativa privada.

Parece certo que a inexistência de Protocolo Clínico no SUS não pode significar violação ao princípio da integralidade do sistema, nem justificar a diferença entre as opções acessíveis aos usuários da rede pública e as disponíveis aos usuários da rede privada. Nesses casos, a omissão administrativa no tratamento de determinada patologia poderá ser objeto de impugnação judicial, tanto por ações individuais como coletivas. No entanto, é imprescindível que haja instrução processual, com ampla produção de provas, o que poderá configurar-se um obstáculo à concessão de medida cautelar.

Mais recentemente, a 1ª Seção do STJ, ao julgar o recurso repetitivo (REsp nº 1.657.156), definiu os critérios para fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, exigindo, para tanto, a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

1) comprovação por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

2) incapacidade financeira de arcar com o custo de medicamento prescrito; e

3) existência de registro na Anvisa do medicamento.

Ocorre que, quanto aos medicamentos oncológicos, de livre escolha pelos estabelecimentos credenciados junto à Rede de Atenção Oncológica, não incluídos em protocolos pré-estabelecidos pelo Ministério da Saúde, distinguindo-se, portanto, daqueles afetados ao Tema 106 do STJ, que versa especificamente sobre o Programa de Medicamentos Excepcionais, conforme entendimento sedimentado neste Tribunal (AI nº 5012401-64.2018.404.0000; AI nº 5020159-94.2018.404.0000/SC; AI nº 5039107-21.2017.404.0000), tenho que a sua dispensação judicial não está submetida à observância dos critérios estabelecidos por força do prefalado julgamento.

Importante registrar que a assistência oncológica, inclusive no tocante ao fornecimento de fármacos, é direta e integralmente prestada por entidades credenciadas junto ao Poder Público, integrantes da Rede de Atenção Oncológica, tais como as Unidades de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (UNACON), os Centros de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia (CACON) e os Centros de Referência de Alta Complexidade em Oncologia, os quais devem ser ressarcidos pelo Ministério da Saúde pelos valores despendidos com medicação, consultas médicas, materiais hospitalares, materiais de escritório, materiais de uso de equipamentos especiais, materiais de limpeza e de manutenção da unidade. Não mais havendo padronização de medicamentos, mas apenas de procedimentos terapêuticos (quimioterapia, radioterapia etc.) para cada tipo e estágio de câncer, a indicação dos fármacos antineoplásicos necessários a cada paciente fica ao encargo dos médicos que integram a Rede de Atenção Oncológica, de acordo com as evidências científicas a respeito e os fatores específicos de cada caso, sendo que tudo deve ser alcançado, como dito, pelo próprio estabelecimento de saúde credenciado, e somente para os pacientes que estiverem recebendo seu tratamento no local.

Os procedimentos oncológicos são realizados através de autorizações (APAC-Onco), nas quais devem constar as informações pertinentes ao tratamento de cada paciente, como diagnóstico, tipo histológico, estadiamento, bem como o tratamento proposto. O oncologista, dentro de um protocolo estabelecido, tem relativa liberdade para indicar o melhor tratamento para o paciente, com exceções de alguns casos pontuais que apresentam portarias específicas. Esses procedimentos são periodicamente auditados por gestores ligados ao Ministério da Saúde e, em grande parte, possuem teto remuneratório, que, na verdade, é o maior entrave na efetivação dos tratamentos de câncer, responsável pela imensa maioria das ações de medicamentos antineoplásicos. Ou seja, o problema do tratamento oncológico é mais de ordem econômica do que procedimental.

É evidente que, em virtude da peculiaridade do tratamento oncológico pelo SUS, conclui-se que a criação ou não de protocolo visando à disponibilização de um medicamento específico para tratamento de pacientes que se enquadrem em determinado quadro de saúde constitui típica opção discricionária da Administração, a ser realizada segundo juízos de conveniência e oportunidade, inalcançáveis pelo Poder Judiciário. No entanto o direito da parte autora não pode aguardar solução burocrática.

Com estas considerações, em casos onde a prestação buscada não está entre as políticas do Sistema Único de Saúde, não basta, para o reconhecimento do direito invocado pela parte autora, prescrição médica.

Indispensável, em primeira linha, nos casos onde se pretende o fornecimento de fármaco oncológico, submissão do paciente a tratamento perante unidades de CACON ou UNACON, uma vez que o atendimento por estas não se resume a entrega do medicamento para a moléstia específica, mas o tratamento integral do paciente.

Assentadas tais premissas, passo a analisar o caso concreto.

Na hipótese em exame, os documentos juntados com a inicial demonstram que a parte autora se submete a tratamento na rede pública de saúde, através do Hospital do Câncer de Londrina, entidade credenciada como CACON/UNACON. Registro, ainda, que o relatório médico (evento1 - OUT9) foi elaborado por profissional especialista na moléstia que acomete o paciente, vinculada à referida instituição, cujo corpo médico é o competente para indicar a medicação adequada ao seu tratamento, concluindo pela indicação do fármaco postulado para fins de obtenção de estabilização da doença na medida em que o autor encontra-se, à despeito do esgotamento do tratamento proposto no âmbito do SUS, inclusive transplante autólogo e submissão ao fármaco Brentuximabe, bem como a inúmeros esquemas quimioterápicos tentados (um ciclo de quimioterapia com ABDV, dois ciclos de DHAP, seis ciclos do protocolo ICE, protocolo IGEV, e protocolo 'mine com mitoxantrone + etoposídeo + mesna e ifosfamida) ainda em refratariedade e progressão da moléstia, sob pena de risco de óbito precoce.

Da mesma forma, a nota técnica elaborada pelo NAT-Jus ao caso concreto (Evento 17 - PARECERTEC1) concorda com a indicação do tratamento proposto, nos seguintes termos:

Assim, em um juízo perfunctório, entendo não haver nenhum óbice à dispensação da medicação requerida, no atual estágio da doença que acomete o demandante, na medida em que houve demonstração da sua ineficácia ao caso concreto e, ademais, a superioridade da droga requerida.

Por todo o exposto, no caso dos autos, resta evidente que o direito à saúde do paciente está sendo malferido pelo agravante.

O requisito da urgência, em casos de pleito que visa o fornecimento de medicamentos e/ou tratamentos médicos, consubstancia-se diante da gravidade do caso em análise, decorrente da doença que acomete a parte autora, bem assim da possibilidade do seu agravamento.

Assim, presentes os requisitos ensejadores da concessão da tutela de urgência, nos termos do art. 300 do Novo CPC, deve ser mantida a antecipação de tutela deferida pelo juízo monocrático.

Outrossim, importante referir que as normas infraconstitucionais limitadoras da antecipação de tutela contra o Poder Público devem ser interpretadas em acordo com o texto constitucional e, em especial, com os ditames máximos de proteção à vida, à saúde e à dignidade humana, consoante disposto nos artigos 1º, III; 5º, caput; 6º, caput; e 196, todos da Constituição Federal.

PRAZO

Sobre o assunto, certo que o prazo para cumprimento do objeto da obrigação deve ser adequado e compatível com os procedimentos administrativos necessários e com as informações médicas da parte interessada.

No caso, considerando-se as disposições contidas nos apontamentos médicos, a gravidade da moléstia e a possibilidade do agravamento do quadro apresentado pela paciente, tenho como razoável o prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento da obrigação.

CONTRACAUTELAS

Nos casos de dispensação de medicamento, entendo que a adoção de medidas de contracautela são salutares a fim de garantir o exato cumprimento da decisão judicial e devem ser aplicadas mesmo de ofício. Em casos onde há possibilidade de que o tratamento perdure por longo tempo, ou seja, a dispensação da medicação deve se perpetuar enquanto o fármaco apresentar eficiência no controle da doença da parte autora, considero cabível a determinação de tais medidas.

Neste sentido, estabeleço as seguintes contracautelas, próprias da excepcionalidade e nos moldes de decisões desta Corte em casos similares:

a) a medicação deve ser fornecida à agravante através da unidade onde realiza o tratamento (CACON/UNACON), sob responsabilidade do médico que fez a indicação do fármaco, sendo que a receita médica deve ser renovada semestralmente;

b) comunicação imediata (dentro do prazo de 5 dias) ao Juízo, ao ponto de retirada de medicamento(s) e a Gerência Regional de Saúde acerca da ocorrência de suspensão/interrupção do tratamento.

ATRIBUIÇÕES, CUSTEIO E REEMBOLSO DAS DESPESAS ENTRE OS RÉUS

O Plenário do STF em 22-5-2019 reiterou sua jurisprudência no sentido de que os entes federados têm responsabilidade solidária no fornecimento de medicamentos e tratamentos de saúde, fixando a seguinte tese de repercussão geral (RE 855.178, Tema 793):

Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

Nas palavras do Ilustre Relator, Min. Edson Fachin, a análise do artigo 23,0II, da CF, tratando de competência comum, só permite a conclusão de que, nas áreas ali arroladas, todos os entes federados têm competência para atuar. É uma repartição de competência horizontal, pois não há sobreposição de qualquer ente sobre os demais, nem isso é desejável. Todos atuam coordenada e paralelamente. Trata-se de áreas em que indispensável a atuação conjunta de todas as pessoas políticas, desenvolvendo tarefas diversas.

Mais adiante, ao analisar conjuntamente os artigos 196 e 198 da Carta Magna, o Relator refere que Especialmente do exame do artigo 198, CF, supra, retira-se que a consecução deste conjunto de ações e serviços públicos sanitários – que é dever de todos os entes políticos (nos termos do art. 23, CF) será executada por um sistema único, mas de forma regionalizada, descentralizada e hierarquizada. Como se vê, o sistema de saúde - por disposição constitucional - impõe divisão de tarefas. Assim, a seleção das prestações sanitárias imputáveis a cada pessoa política é definida com base em critérios constitucionais preestabelecidos. Como decorrência, não há dúvida da acertada afirmação (na STA 175) de que todos os entes da Federação são obrigados a tornar efetivo o direito à saúde; como também é correto asseverar que a concretização de direitos melhor se efetiva quando há distribuição de papéis e previsibilidade – pela Administração e pelo Administrado – do que cada um – e em que medida – deve prestar. Nesse contexto, a solidariedade reconhecida é aquela que obriga os entes da Federação brasileira a organizarem o Sistema Único de Saúde e não se esquivarem das tarefas que lhes são atribuídas pela Constituição, pela lei e pelas normas e acordos realizados pelos gestores do SUS. Uma vez organizado o sistema, e divididos os recursos e as responsabilidades de cada ente federativo, deve-se respeitar essa divisão, obrigando-se cada ente à consecução daquilo a que se propôs.

No decorrer do voto, o Ministro cita, ainda, excerto do artigo lavrado pelo Desembargador Federal João Pedro Gerbran Neto e pelo Juiz de Direito Renato Luís Dresch: Como o art. 198 da Constituição Federal prevê a organização regionalizada e hierarquizada do sistema único de saúde, não há como afastar a legalidade das normas administrativas de organização do SUS com a repartição da competência entre os gestores, decorrendo daí o fracionamento da solidariedade que se transforma em subsidiariedade.

A sistemática de ressarcimento do tratamento contra o câncer é bastante peculiar. O financiamento dos medicamentos oncológicos não se dá de acordo com os componentes da assistência farmacêutica, mas sim pela inclusão do seu valor nos procedimentos quimioterápicos indicados para uma determinada situação tumoral, por meio das APACs-Oncologia (Autorização para Procedimento de alta Complexidade).

O custeio das APACs é federal.

Desta feita, nos casos em que se discute fornecimento de tratamento oncológico, cabe à União a responsabilidade pelo cumprimento da medida, bem assim o ressarcimento na eventualidade deste ter sido anteriormente imputado a Ente Público diverso, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, defiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento apenas para fixar as contracautelas.

Intimem-se. A parte agravada, inclusive, para os fins do disposto no art. 1.019, II, do CPC.

Após, retornem conclusos.

Não vejo razão para alterar o entendimento inicial, cuja fundamentação integro ao voto.

PREQUESTIONAMENTO

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao agravo de instrumento.

Documento eletrônico assinado por FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001863697v4 e do código CRC bfde0236.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FERNANDO QUADROS DA SILVA
Data e Hora: 16/7/2020, às 17:0:43

Conferência de autenticidade emitida em 24/07/2020 04:59:02.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5000163-42.2020.4.04.0000/PR

RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: ADINAN ROGER DE OLIVEIRA

ADVOGADO: MAICON CASTILHO (OAB PR060855)

AGRAVADO: ESTADO DO PARANÁ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. Nivolumabe (Opdivo®) .TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS PRESENTES.

1. Superado o obstáculo processual da coisa julgada, permitindo-se a análise do mérito da demanda.

2. A Constituição Federal de 1988, após arrolar a saúde como direito social em seu artigo 6º, estabelece, no art. 196, que a saúde é "direito de todos e dever do Estado", além de instituir o "acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação".

3. Observando as premissas elencadas no julgado Suspensão de Tutela Antecipada nº. 175 (decisão da Corte Especial no Agravo Regimental respectivo proferida em 17 de março de 2010, Relator o Ministro Gilmar Mendes), quando da avaliação de caso concreto, devem ser considerados, entre outros, os seguintes fatores: (a) a inexistência de tratamento/procedimento ou medicamentosimilar/genérico oferecido gratuitamente pelo SUS para a doença ou, no caso de existência, sua utilização sem êxito pelo postulante ou sua inadequação devido a peculiaridades do paciente; (b) a adequação e a necessidade do tratamento ou do medicamento pleiteado para a doença que acomete o paciente; (c) a aprovação do medicamento pela ANVISA (só podendo ser relevado em situações muito excepcionais, segundo disposto nas Leis n.º 6.360/76 e 9.782/99) e (d) a não configuração de tratamento experimental.

4. Indispensável, em primeira linha, nos casos onde se pretende o fornecimento de fármaco oncológico, submissão do paciente a tratamento perante unidades de CACON ou UNACON, uma vez que o atendimento por estas não se resume a entrega do medicamento para a moléstia específica, mas o tratamento integral do paciente.

5. Na hipótese em exame, os documentos juntados com a inicial demonstram que a parte autora se submete a tratamento na rede pública de saúde, através do Hospital do Câncer de Londrina, entidade credenciada como CACON/UNACON. Registre-se, ainda, que o relatório médico foi elaborado por profissional especialista na moléstia que acomete o paciente, vinculada à referida instituição, cujo corpo médico é o competente para indicar a medicação adequada ao seu tratamento.

6. Em um juízo perfunctório, não há óbice à dispensação da medicação requerida, no atual estágio da doença que acomete o demandante, na medida em que houve demonstração da sua eficácia ao caso concreto e, ademais, a superioridade da droga requerida.

7 Presentes os requisitos ensejadores da concessão da tutela de urgência, nos termos do art. 300 do Novo CPC, deve ser mantida a antecipação de tutela deferida pelo juízo monocrático.

8. Razoável o prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento da obrigação.

9. Adotadas medidas de contracautela.

10. O Plenário do STF em 22-5-2019 reiterou sua jurisprudência no sentido de que os entes federados têm responsabilidade solidária no fornecimento de medicamentos e tratamentos de saúde. Nos casos em que se discute fornecimento de tratamento oncológico, cabe à União a responsabilidade pelo cumprimento da medida, bem assim o ressarcimento na eventualidade deste ter sido anteriormente imputado a Ente Público diverso, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 14 de julho de 2020.

Documento eletrônico assinado por FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001863698v6 e do código CRC 4b13f3d3.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FERNANDO QUADROS DA SILVA
Data e Hora: 16/7/2020, às 17:0:43

Conferência de autenticidade emitida em 24/07/2020 04:59:02.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 07/07/2020 A 14/07/2020

Agravo de Instrumento Nº 5000163-42.2020.4.04.0000/PR

RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: ADINAN ROGER DE OLIVEIRA

ADVOGADO: MAICON CASTILHO (OAB PR060855)

AGRAVADO: ESTADO DO PARANÁ

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Conferência de autenticidade emitida em 24/07/2020 04:59:02.