AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5063504-47.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | LUIZ CARLOS CANALLI |
AGRAVANTE | : | JOAO ANTONIO PEREIRA DORA |
ADVOGADO | : | ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. TEMA Nº 810 DO STF. REFORMATIO IN PEJUS. COISA JULGADA MATERIAL, OFENSA. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 26 DA LEI 8880/94, E O APROVEITAMENTO DOS EXCEDENTES AO TETO, INCLUSIVE NAS EC'S 20 E 41:
1. A Sistemática de atualização do passivo observará a decisão do STF consubstanciada no seu Tema nº 810. Procedimento que não implica reformatio in pejus ou ofensa à coisa julgada material.
2. A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.
3. Reconhecido o direito adquirido ao cálculo da RMI em data anterior ao advento da sistemática instituída pelas Leis nºs 7.787/89 e 7.789/89, o benefício teria sido concedido no denominado "buraco negro", de modo que aplicável em tese o disposto no art. 144 da Lei nº 8.213/91.
4. A aplicação imediata dos novos limites máximos dos valores dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, fixados pela Emenda Constitucional (EC) nº 20, de 1998, e Emenda Constitucional (EC) nº 41, de 2003, já foi objeto de apreciação pelo Colendo STF, por ocasião do julgamento do RE 564.354, cuja decisão foi publicada em 15/02/2011, e cuja questão constitucional suscitada foi reconhecida como sendo de repercussão geral, assentou compreensão no sentido de que não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional nº 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional nº 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional.
5. Para efeitos de melhor benefício, diante da evolução do teto dos salários-de-contribuição, deve ser feita entre os salários-de-benefício, grandeza que se incorpora ao patrimônio jurídico do segurado (resultado de sua vida contributiva), calculada previamente à incidência do limitador externo, correspondente aos tetos e do coeficiente do benefício.
6. Se está suficientemente comprovado a existência do salário de contribuição alusivo ao mês de janeiro/94, este deve ser considerado no cálculo previdenciário.
7. Agravo de instrumento provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de março de 2018.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9313615v5 e, se solicitado, do código CRC 8A9CDEF2. | |
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| Signatário (a): | Luiz Carlos Canalli |
| Data e Hora: | 21/03/2018 18:13 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5063504-47.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | LUIZ CARLOS CANALLI |
AGRAVANTE | : | JOAO ANTONIO PEREIRA DORA |
ADVOGADO | : | ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por JOAO ANTONIO PEREIRA DORA contra decisão proferida em cumprimento de sentença, nos seguintes termos, verbis:
"O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS impugna a execução promovida por JOÃO ANTÔNIO PEREIRA DORA, forte em que há evidente excesso de execução.
Alega que a memória de cálculo que embasa a presente execução apresenta evidente equívoco, visto que computou no período básico de cálculo da renda mensal inicial do benefício que seria devido ao exequente na competência novembro/94 salário-de-contribuição referente à competência janeiro/94, o que não pode ser admitido, porquanto o INSS, quando da apuração da RMI originalmente implantada na via administrativa, desconsiderou referida parcela, não tendo havido qualquer pedido no feito principal para a retificação de tal glosa.
Aduz, ainda, que visto que o cálculo exequendo foi elaborado considerando o determinado no artigo 21, § 3º, da Lei n.º 8.880/94, inclusive com a readequação da renda mensal da prestação quando da elevação do limite máximo do salário-de-contribuição levada a efeito pelas Emendas Constitucionais n.º 20/98 e 41/03, o que não pode ser admitido, visto que a decisão exequenda não deferiu a aplicação de tal sistemática de reajuste.
Sustenta, finalmente, que não foram aplicados corretamente os critérios de apuração dos juros moratórios fixados na decisão exequenda, tendo sido desconsiderada a variação da taxa de juros determinada na Lei n.º 12.703/2012.
Devidamente intimada, a parte embargada defende, em síntese, a correção de seus cálculos.
Remetidos os autos ao Núcleo de Cálculos Judiciais para elaboração de memória de cálculo auxiliar que pudesse subsidiar a análise da presente impugnação, foi apresentada a conta do evento 33, da qual foi dada vista às partes.
É o breve relatório.
Decido.
Trata-se de impugnação à execução em sede de ação previdenciária.
A primeira inconformidade da autarquia devedora diz respeito à indevida inclusão do salário-de-contribuição referente à competência janeiro/94 no período básico de cálculo da renda mensal inicial do benefício que seria devido na competência novembro/94.
A pretensão merece ser acolhida.
Com efeito, conforme se verifica da análise da memória de cálculo da renda mensal inicial efetivamente implantada na via administrativa em favor do exequente, referente à aposentadoria por tempo de contribuição com DIB fixada em 01-10-96 (fl. 30, da ação ordinária), o INSS não admitiu a inclusão da remuneração auferida pelo segurado na competência janeiro/94 no período básico de cálculo daquela prestação, em razão de não haver o registro respectivo no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS. E, embora este Juízo reconheça as notórias inconsistências do referido sistema informatizado, admitindo o cômputo da remuneração consignada pelos empregadores nas relações de salários-de-contribuição respectivas quando verificada divergência de valores, no caso concreto não houve qualquer insurgência da parte credora quanto ao ponto no feito principal, não sendo possível, sob pena de evidente ofensa à coisa julgada, rever o entendimento administrativo.
Em decorrência, tenho que a renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição que seria devido à parte credora na competência novembro/94 ser fixada em R$ 582,86 (quinhentos e oitenta e dois reais e oitenta e seis centavos), com respectivo coeficiente-teto de 1,3347, que restou confirmado, ainda, na memória de cálculo auxiliar elaborada pelo Núcleo de Cálculo Judiciais (evento 33, INF1, p. 30).
Apesar disso, ainda conforme observado pelo Núcleo de Cálculos Judiciais na informação do evento 33, tenho que o cálculo apresentado pelo INSS não pode ser acolhido para embasar o prosseguimento da execução, visto que aplicou em duplicidade o reajuste proporcional na evolução da renda mensal inicial apurada, o que evidentemente não pode ser tolerado.
Em relação à incidência do índice integral de reajuste, tenho que, por óbvio, tendo sido observado o critério de aplicação do índice proporcional de reajuste para fins de atualização da RMI apurada em novembro/94 até a data de entrada do requerimento administrativo formulado para a obtenção da aposentadoria por tempo de serviço, logicamente não poderá incidir novamente o índice proporcional quando do reajuste subsequente (junho/97) sob pena de reduzir-se artificialmente a renda mensal devida ao credor. Com efeito, a aplicação proporcional do índice de reajuste considera como parâmetro, tão-somente, o período de defasagem da prestação. Dessa forma, considerada a hipotética RMI devida em novembro/94, a recomposição do montante desta parcela quando do primeiro reajuste subsequente deverá, necessariamente, observar apenas o índice devido no interregno, ou seja, o reajuste proporcional ao período de vigência considerado, mas, no reajuste subsequente, deferido na competência junho/97, deve ser utilizado o índice legal referente a todo o interregno, porquanto, ainda que a DIB tenha sido fixada em mês que implicaria a incidência de índice proporcional (outubro/96), a correta recomposição da defasagem sofrida desde a majoração anterior demanda, inequivocamente, a incidência do percentual integral de reajuste.
O embargante alega, ainda, que a memória de cálculo elaborada pela parte credora contém evidente equívoco, tendo em vista que aplicou a diferença percentual entre a média dos salários-de-contribuição apurada e o limite máximo do salário-de-contribuição vigente na data de início do benefício determinada na decisão exequenda (artigo 21, § 3º, da Lei n.º 8.880/94), inclusive para fins de readequação da renda mensal quando da elevação do teto pelas Emendas Constitucionais n.º 20/98 e 41/03, o que não pode ser admitido, tendo em vista a ausência de determinação na decisão judicial transitada em julgado.
Assiste-lhe razão.
Com efeito, a decisão exequenda não determinou a readequação da renda mensal do benefício da parte autora com base na elevação do limite máximo do salário-de-contribuição posteriormente introduzido pelas Emendas Constitucionais n.º 20/98 e 41/03. Não desconheço que resta jurisprudencialmente reconhecida, notadamente após a da decisão proferida pelo Egrégio STF no RE 564354/SE, a possibilidade de aplicação da sistemática de atualização da renda mensal dos benefícios previdenciários preconizada pela parte credora. No entanto, não tendo sido requerida nos presentes autos, sua aplicação desborda dos limites do título executivo judicial, não podendo ser admitida.
Incumbe à parte autora, portanto, postular judicialmente - ou mesmo na via administrativa, visto que o próprio INSS reconheceu recentemente a possibilidade de alteração dos benefícios previdenciários que se encontram na situação do credor - a alteração da renda mensal atual, com a possibilidade de cobrança dos valores devidos no quinquênio que anteceder o ajuizamento daquela demanda ou o pedido administrativo a ser formulado, não podendo servir a decisão exequenda para embasar, por via transversa, tal pretensão.
Sustenta o INSS, finalmente, que a memória de cálculo que embasa a presente execução desconsiderou a alteração legislativa referente aos critérios de remuneração da caderneta de poupança, introduzida pela Lei n.º 12.703/2012.
Mais uma vez com razão o impugnante.
Com efeito, nos termos do artigo 1º-F, da Lei n.º 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.º 11.960/09, as condenações impostas à Fazenda Pública passaram, a contar de julho/2009, a sofrer a atualização monetária e a aplicação da taxa de juros estabelecidas para a correção dos depósitos na caderneta de poupança, ou seja, Taxa Referencial - TR, acrescida de 0,5% (zero vírgula cinco por cento) de juros ao mês, conforme a legislação vigente na data da publicação daquele diploma legal. Ocorre que, posteriormente à publicação da mencionada lei, houve substancial alteração da sistemática de remuneração da caderneta de poupança, especificamente no que diz respeito à taxa de juros moratórios, consoante previsto no artigo 12, inciso II, da Lei n.º 8.177/91, com a redação dada pelo artigo 1º da Lei n.º 12.703/2012, "in verbis":
"Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados:
I - como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive;
II - como remuneração adicional, por juros de:
a) 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, enquanto a meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, for superior a 8,5% (oito inteiros e cinco décimos por cento); ou
b) 70% (setenta por cento) da meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, mensalizada, vigente na data de início do período de rendimento, nos demais casos."
Sendo assim, evidentemente que, a contar de maio/2012, data da publicação da Medida Provisória n.º 567/2012, posteriormente convertida na pré-falada Lei n.º 12.703/2012, deva ser considerada a previsão legal antes referida, conforme postulado pelo credor.
Segue daí que, retificados os equívocos cometidos pelo credor em sua memória de cálculo, o valor total da execução resulta equivalente a R$ 93.869,40 (noventa e três mil oitocentos e sessenta e nove reais e quarenta centavos), em abril/2016, sendo R$ 85.560,80 devidos ao exequente e R$ 8.308,60 a título de honorários advocatícios de sucumbência, conforme memória de cálculo auxiliar elaborada pelo Núcleo de Cálculos Judiciais (evento 33, INF1, pp. 26-42).
ANTE O EXPOSTO, ACOLHO, EM PARTE, A PRESENTE IMPUGNAÇÃO para o efeito de, reconhecendo a existência de excesso de execução na memória de cálculo elaborada pela parte credora, reduzir o valor da execução para o montante correspondente a R$ 93.869,40 (noventa e três mil oitocentos e sessenta e nove reais e quarenta centavos), em abril/2016, sendo R$ 85.560,80 devidos ao exequente e R$ 8.308,60 a título de honorários advocatícios de sucumbência."
Inconformada, a parte Agravante postula, em síntese, que seja agregado efeito suspensivo para prosseguir o cumprimento da sentença para que seja incluso o salário-de-contribuição do mês de janeiro de 1994, ausente no cálculo do INSS, devidamente demonstrado nos informes do empregador; também, para que, apurado o salário-de-benefício seja garantido a incorporação dos excedentes ao teto, seja no primeiro reajuste, seja nas Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/03, dada ao acolhimento das teses em efeito erga omnes. Requer seja conhecido o presente Agravo para dar-lhe, à unanimidade, provimento, ratificando o efeito suspensivo para, prover a inclusão do salário-de-benefício do mês de janeiro de 1994 e, quando do primeiro reajuste e subsequentes aumentos, sejam aplicados os aproveitamentos incorporados do excedente ao teto, bem como a alteração da renda, conforme apresentado na prefacial, mantendo íntegra às diferenças apuradas pelo autor quanto ao direito reconhecido no que tange a retroação da DIB para o melhor benefício e, ainda, diante da Lei 11.960/09, assim como a solução do tema 810 pelo Excelso Pretório, seja, também em sede de agravo, determinar a adequação a correta interpretação dada para o seu alcance, eis que imperativo a atendimento à modulação indicada pela Corte Suprema.
O pedido de efeito suspensivo foi indeferido.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
O valor do salário-de-contribuição para o mês de Janeiro de 1994
Consoante posto na decisão agravada, o INSS não admitiu a inclusão da remuneração auferida pelo segurado na competência janeiro/94 no período básico de cálculo daquela prestação, em razão de não haver o registro respectivo no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS.
Conclui o magistrado que "não tendo autora se insurgido quanto ao ponto no processo de conhecimento, não se vislumbra a possibilidade, sob pena de ofensa à coisa julgada, de revisão do entendimento administrativo."
Penso, porém, ser diversa a solução mais adequada ao caso concreto.
Há prova documental, nos autos, apontando que, efetivamente, o referido salário (janeiro /94) encontra-se informado em RSC fornecida pelo próprio empregador do autor (no caso, a empresa JD COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA) com o valor histórico de 295.795039, devendo este ser considerado o cálculo do benefício. Cabe lembrar que os dados fornecidos pelo CNIS podem conter equívocos, sendo perfeitamente razoável admitir que, por outras vias, o segurado comprove suas alegações, como ocorre no caso específica em análise.
Nesta mesma linha de entendimento, colaciono o seguinte aresto deste TRF:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. VALORES NÃO CONSTANTES DO CNIS. LABOR INCONTROVERSO. RMI. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. 1. A regra do art. 29-A, da Lei nº 8.213/91, que determina a utilização pelo INSS das informações constantes no CNIS para fins de cálculo do salário de benefício, não atribui a este cadastro a presunção juris et de jure dos seus dados, cabendo ao juiz analisar as divergências e confirmar os dados válidos de acordo com as provas produzidas no processo, atentando à realidade dos fatos. 2. Sendo incontroverso o labor e comprovada a existência de salários-de-contribuição nos meses referidos, é devida sua consideração no cálculo da RMI do benefício. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5018462-97.2012.404.7000, 6ª TURMA, Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/10/2016)
Por fim, se resta comprovado suficientemente a existência do salário de contribuição alusivo ao mês de janeiro/94, este deve ser considerado no cálculo, não sendo razoável exigir que o autor reclame administrativamente, ou judicialmente, esta rubrica.
Dentre os julgados do TRF que abordam a questão, colaciono o recente julgado que suporta a tese defendida pelo ora agravante:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. 1. Comprovada a existência de salários de contribuição diversos daqueles constantes do Sistema CNIS do INSS, é devida sua consideração no cálculo da RMI do benefício, uma vez que, mesmo constatado eventual recolhimento a menor das contribuições devidas, não é ao segurado que compete recolher as contribuições previdenciárias descontadas de sua remuneração, sendo descabido puní-lo por obrigação do empregador. 2. No período em que a contribuição previdenciária do mês de dezembro incidia sobre o somatório da remuneração de dezembro e a gratificação natalina, limitada ao teto do salário de contribuição, o 13º salário deveria ser considerado no cálculo do salário de benefício, não como um 13º salário de contribuição, mas integrando o salário de contribuição do mês de dezembro, como, aliás, previa o art. 29, § 3º da Lei 8.213/91 (redação original) e os §§ 4º e 6º do Decreto 611/92. 3. Considerando a previsão legal do art. 112 da Lei nº 8213-91, é viável incluir, na execução de sentença que proveu ação revisional de aposentadoria, as diferenças concernentes aos seus reflexos na pensão por morte oriunda daquele benefício. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5060448-17.2015.404.7100, 6ª Turma, Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 01/12/2017)
Destarte, o agravante tem o direito de ter seu salário de contribuição do mês de janeiro/94 (omitido no cálculo previdenciário) considerado para o fim reclamado neste agravo.
Da aplicação do Art. 26 da Lei 8880/94, e o aproveitamento dos excedentes ao teto, inclusive nas EC's 20 e 41:
O outro ponto do inconformismo ataca a seguinte parte da decisão recorrida:
(...) a decisão exequenda não determinou a readequação da renda mensal do benefício da parte autora com base na elevação do limite máximo do salário-de-contribuição posteriormente introduzido pelas Emendas Constitucionais n.º 20/98 e 41/03. Não desconheço que resta jurisprudencialmente reconhecida, notadamente após a da decisão proferida pelo Egrégio STF no RE 564354/SE, a possibilidade de aplicação da sistemática de atualização da renda mensal dos benefícios previdenciários preconizada pela parte credora. No entanto, não tendo sido requerida nos presentes autos, sua aplicação desborda dos limites do título executivo judicial, não podendo ser admitida.
Incumbe à parte autora, portanto, postular judicialmente - ou mesmo na via administrativa, visto que o próprio INSS reconheceu recentemente a possibilidade de alteração dos benefícios previdenciários que se encontram na situação do credor - a alteração da renda mensal atual, com a possibilidade de cobrança dos valores devidos no quinquênio que anteceder o ajuizamento daquela demanda ou o pedido administrativo a ser formulado, não podendo servir a decisão exequenda para embasar, por via transversa, tal pretensão."
Neste ponto, penso que a razão está com o agravante, pois, a jurisprudência admite o aproveitamento do teto, mesmo que ausente do título pois decorrente, não só de ação civil pública, como do julgamento no e. STF no RE na RG 564.354.
Acerca do tema objeto da lide, cumpre destacar o recente julgado deste TRF:
PREVIDENCIÁRIO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. MELHOR BENEFÍCIO. TETOS. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/98 E 41/03. Nas decisões que se sucederam durante a fase de conhecimento, não foi reconhecida a aplicabilidade ao benefício do autor, do art. 26 da Lei 8.870/94 e dos novos tetos dos salários-de-contribuição. Circunstância que não obsta a que se avaliem os efeitos dos novos tetos do salário-de-contribuição introduzidos pelas ECs 20/98 e 41/03 sobre o benefício. Para efeitos de identificação do melhor benefício, assegurado nos autos mediante retroação da DIB a uma data anterior, situada no buraco negro, impõe-se comparar os salários-de-benefício - grandeza que se agrega ao patrimònio jurídico do segurado, por refletir sua vida contributiva - entre a nova DIB e a DER. Demonstrado que houve limitação na nova DIB, impõe-se aplicar o quanto decidido pelo STF no julgamento do RE 564.354, com repercussão geral, que foi complementado no julgamento do RE 932835, decisão na qual o STF assentou a aplicabilidade dos novos tetos, previstos nas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/03, aos benefícios concedidos no período do buraco negro. Neste último julgado ficou esclarecido que "se (a) a renda mensal inicial dos benefícios concedidos entre 5 de outubro de 1988 e 5 de abril de 1991 foi erroneamente calculada e (b) esse equívoco só foi corrigido com o advento da Lei 8.213/91, conclui-se que fará jus à incidência dos tetos das ECs 20/98 e 41/03 o segurado (I) cujo benefício houver sido instituído durante o "buraco negro"; e (II) cuja renda mensal recalculada nos termos do art. 144 da Lei 8.213/91 tiver sofrido redução em razão da incidência do limitador então vigente (o limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício, nos termos doa rt. 29, § 2º, da Lei 8.213/91)". Execução que deve ter prosseguimento, assegurando-se que a identificação do melhor benefício seja feita a partir dos salários-de-benefício. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5052927-21.2015.404.7100, 5ª TURMA, (Auxílio Paulo Afonso) Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/06/2017)
Do voto-condutor, colaciono o ilustrativo excerto:
Independentemente disso, porém, a questão é saber se o salário-de-benefício do autor, retroagindo-se a DIB a maio de 1990 (decorrência da procedência do pedido de melhor benefício), sujeitou-se ao teto, correspondente ao limite máximo do salário-de-contribuição na data de início do benefício.
E estava. Como se observa dos cálculos apresentados no início desta fase de cumprimento, o salário-de-benefício alcançava, em maio de 1990, $66.327,81, enquanto o teto do salário-de-contribuição era de $27.374,76. Observado o teto e aplicado o coeficiente, o benefício resultou substancialmente reduzido, circunstância, porém, que poderá ser remediada, se aplicados, oportunamente e com efeitos prospectivos, os novos tetos sobre o salário-de-benefício.
A definição sobre qual o melhor benefício, se o inicialmente deferido ou se o que foi reconhecido judicialmente, mediante a retroação da DIB a maio de 1990, deverá partir da comparação entre os salários-de-benefício na DIB e na DER e não entre as rendas mensais iniciais, já limitadas pelos tetos então vigentes.
Demonstrado que houve limitação em maio de 1990, resta saber se ao benefício do autor se aplica o quanto decidido pelo STF no julgamento do RE 564.354, com repercussão geral, que foi complementado no julgamento do RE 932835, decisão na qual o STF assentou a aplicabilidade dos novos tetos, previstos nas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/03, aos benefícios concedidos no período do buraco negro.
Neste último julgado ficou esclarecido que "se (a) a renda mensal inicial dos benefícios concedidos entre 5 de outubro de 1988 e 5 de abril de 1991 foi erroneamente calculada e (b) esse equívoco só foi corrigido com o advento da Lei 8.213/91, conclui-se que fará jus à incidência dos tetos das ECs 20/98 e 41/03 o segurado (I) cujo benefício houver sido instituído durante o "buraco negro"; e (II) cuja renda mensal recalculada nos termos do art. 144 da Lei 8.213/91 tiver sofrido redução em razão da incidência do limitador então vigente (o limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício, nos termos doa rt. 29, § 2º, da Lei 8.213/91)".
Assim, embora não se tenha reconhecido nos autos a incidência do art. 26 da Lei 8.870/94, que teve eficácia limitada a benefícios deferidos em período determinado, o fato é que a superveniência da decisão do STF sobre a aplicabilidade dos novos tetos aos benefícios concedidos no período do buraco negro, produziu efeitos semelhantes, a partir das respectivas vigências.
Poder-se-ia argumentar que o tema específico dos tetos previstos nas referidas emendas constitucionais não foi objeto de debate nos autos. Contra esta objeção, porém, impõe-se invocar o acolhimento do pedido maior - o direito ao melhor benefício. Como bem depreendido pelo autor, em suas razoes de apelação, a comparação, para efeitos de melhor benefício, diante da evolução do teto dos salários-de-contribuição, deve ser feita entre os salários-de-benefício, grandeza que se incorpora ao patrimônio jurídico do segurado (resultado de sua vida contributiva), calculada previamente à incidência do limitador externo, correspondente aos tetos e do coeficiente do benefício.
Este o entendimento que melhor prestigia os precedentes do STF acerca desta matéria.
Em tais condições, impõe-se o acolhimento parcial do recurso de apelação, para que a execução possa prosseguir, mediante a aplicação ao benefício do autor, com DIB em maio de 1990, dos novos tetos previstos nas ECs 20/98 e 41/03, a partir das respectivas vigências."
Em relação à incidência dos tetos e excedentes, para os processos cuja pretensão é o melhor benefício, tomando datas s à Constituição, é uníssona a determinação de sua incidência, consoante ilustra o seguinte aresto deste Regional:
"PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. RMI. TÍTULO JUDICIAL A POSSIBILITAR O PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. 1. Reconhecido o direito adquirido ao cálculo da RMI em data anterior ao advento da sistemática instituída pelas Leis nºs 7.787/89 e 7.789/89, o benefício teria sido concedido no denominado "buraco negro", de modo que aplicável em tese o disposto no art. 144 da Lei nº 8.213/91. 2. A aplicação imediata dos novos limites máximos dos valores dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, fixados pela Emenda Constitucional (EC) nº 20, de 1998, e Emenda Constitucional (EC) nº 41, de 2003, já foi objeto de apreciação pelo Colendo STF, por ocasião do julgamento do RE 564.354, cuja decisão foi publicada em 15/02/2011, e cuja questão constitucional suscitada foi reconhecida como sendo de repercussão geral, assentou compreensão no sentido de que não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional nº 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional nº 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5016986-92.2010.404.7000, 6ª TURMA, Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/04/2017)"
Consectários
A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.
E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1006958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-16. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.
Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões dessa natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.
Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar os parâmetros constantes no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.
Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.
Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do aludido manual, até 29-6-2009. Após, os juros de mora incidirão conforme estabelece o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, mediante aplicação do IPCA-E.
Encerrando esse tópico, convém registrar não refletir a alteração da sistemática de atualização do passivo eventual reformatio in pejus, tampouco fragilização da coisa julgada material. Ao revés, a incidência imediata dos índices de correção, tal qual definição da Corte Constitucional, revela atenção aos já mencionados efeitos vinculante e expansivo da decisão, assim como confere máxima eficácia aos princípios da segurança jurídica e da isonomia. Acerca disso, os precedentes abaixo transcritos, respectivamente, do excelso STF, (indicando a natureza infraconstitucional da questão) e do colendo STJ (indicando não implicar a aplicação da tese reformatio in pejus ou ofensa a coisa julgada material):
"EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PRECATÓRIO COMPLEMENTAR. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. COISA JULGADA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. BEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973. 1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que é infraconstitucional o debate acerca dos limites objetivos da coisa julgada. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RE 883788 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 08-05-2017 PUBLIC 09-05-2017 - sem grifo no original).
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PROCESSUAL. PRECATÓRIO COMPLEMENTAR. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA. EXISTÊNCIA DE COISA JULGADA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que é infraconstitucional o debate acerca dos limites objetivos da coisa julgada, revelando-se a ofensa à Constituição meramente reflexa. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento. (RE 632228 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 26/08/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-196 DIVULG 13-09-2016 PUBLIC 14-09-2016 - sem grifo no original).
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Desapropriação. Precatório. Juros moratórios e compensatórios. Incidência. Coisa julgada reconhecida pelo Tribunal de origem. Limites objetivos. Fundamento suficiente para a manutenção do acórdão recorrido. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se admite recurso extraordinário contra acórdão que contenha fundamento infraconstitucional suficiente para a manutenção do julgado recorrido. Orientação da Súmula nº 283/STF. 2. É pacífica a jurisprudência do STF de que não se presta o recurso extraordinário para a verificação dos limites objetivos da coisa julgada, haja vista tratar-se de discussão de índole infraconstitucional. 3. Agravo regimental não provido. (RE 919346 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 02/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 04-03-2016 PUBLIC 07-03-2016 - sem grifo no original).
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 NÃO CONFIGURADA. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. REQUISITOS. NEXO CAUSAL ENTRE CONDUTA E DANO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE OFÍCIO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Não se configura a alegada ofensa aos artigos 458, II, e 535, II, do Código de Processo Civil de 1973, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 2. Como claramente se observa, não se trata de omissão, contradição ou obscuridade, mas sim de inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos interesses do recorrente. 3. O Tribunal a quo, com base na prova dos autos e na interpretação de cláusulas contratuais, concluiu pela impossibilidade de denunciar à lide a municipalidade do Rio de Janeiro, nos termos do art. 70, III, do CPC. A revisão desse entendimento implica reexame de fatos e provas e análise de cláusula contratual, obstado pelo teor das Súmulas 5 e 7/STJ.4. A revisão da conclusão a que chegou o Tribunal de origem acerca da existência de nexo causal demanda reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado no âmbito do Recurso Especial, óbice da Súmula 7 do STJ.5. Quanto à questão do quantum indenizatório, a adoção de posicionamento distinto do proferido pelo aresto confrontado implica reexame da matéria fático-probatória, o que é inviável no Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da Súmula 7/STJ.6. A matéria relativa a juros e correção monetária é de ordem pública e cognoscível, portanto, de ofício em reexame necessário, razão por que se afasta a tese de reformatio in pejus nesses casos. 7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1652776/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 24/04/2017 - sem grifo no original).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OBSERVÂNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO NON REFORMATIO IN PEJUS E DA INÉRCIA DA JURISDIÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA QUE NÃO DEPENDE DE RECURSO VOLUNTÁRIO PARA O TRIBUNAL DE ORIGEM.
1. A correção monetária, assim como os juros de mora, incide sobre o objeto da condenação judicial e não se prende a pedido feito em primeira instância ou a recurso voluntário dirigido à Corte de origem. É matéria de ordem pública, cognoscível de ofício em sede de reexame necessário, máxime quando a sentença afirma a sua incidência, mas não disciplina expressamente o modo como essa obrigação acessória se dará no caso.
2. A explicitação do modo em que a correção monetária deverá incidir feita em sede de reexame de ofício não caracteriza reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, tampouco ofende o princípio da inércia da jurisdição. A propósito: AgRg no REsp 1.291.244/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 5/3/2013; e AgRg no REsp 1.440.244/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10/10/2014.3. Agravo interno não provido.(AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 02/03/2017).
PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO APONTADA EM AGRAVO INTERNO. INADEQUAÇÃO. FUNGIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. DESOBEDIÊNCIA AO PRAZO RECURSAL DO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. JUROS MORATÓRIOS.LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. DIREITO INTERTEMPORAL. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. MP 2.180-35/2001. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO, INCLUSIVE EM EXECUÇÃO. OFENSA À COISA JULGADA FORMADA NO TÍTULO EXECUTIVO. INEXISTÊNCIA.
Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, são os embargos de declaração e não o agravo interno o recurso cabível para "suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento". 2. No presente caso, mostra-se inaplicável o princípio da fungibilidade recursal, porquanto os prazos dos recursos de agravo interno e embargos de declaração possuem prazos distintos, 15 (quinze) e 5 (cinco) dias, respectivamente, e o presente recurso foi apresentado após o termo final para oposição dos aclaratórios. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal traduz o mesmo entendimento firmado por esta Corte no Recurso Especial 1.205.946/SP, ao reconhecer a repercussão geral da questão constitucional nos autos do AI 842.063/RS, adotando posicionamento no sentido de que a Lei 9.494/97, alterada pela Medida Provisória 2.180-35/2001, abrange os processos pendentes de julgamento, ainda que ajuizados em data anterior a entrada em vigor da lei nova, em razão do princípio tempus regit actum. 4. A correção monetária e os juros de mora, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Logo, não há falar em reformatio in pejus. 5. "A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.112.746/DF, afirmou que os juros de mora e a correção monetária são obrigações de trato sucessivo, que se renovam mês a mês, devendo, portanto, ser aplicada no mês de regência a legislação vigente. Por essa razão, fixou-se o entendimento de que a lei nova superveniente que altera o regime dos juros moratórios deve ser aplicada imediatamente a todos os processos, abarcando inclusive aqueles em que já houve o trânsito em julgado e estejam em fase de execução. Não há, pois, nesses casos, que falar em violação da coisa julgada." (EDcl no AgRg no REsp 1.210.516/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 25/09/2015.). Agravo interno conhecido em parte e improvido. (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 30/05/2016 - sem grifo no original)."
Por fim, colaciono precedente da Corte Especial do STJ, no sentido de ausência de violação à coisa julgada quando a controvérsia no "iter" da execução é restrita à sistemática dos consectários:
PROCESSO CIVIL. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.INCIDÊNCIA. AFRONTA À COISA JULGADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TESE DA PRECLUSÃO NÃO ADOTADA. AUSÊNCIA DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. 1. A controvérsia dirimida no acórdão embargado resumiu-se a verificar se houve violação da coisa julgada ao se determinar o valor devido em sede de liquidação de sentença. 2. O julgado da Terceira Turma consignou que, nos termos do art. 475-G do CPC/73, é defeso, na liquidação, discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou. Considerou, ao final, correta a conclusão do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao julgar a liquidação de sentença, por ter observado estritamente os parâmetros fixados pela decisão transitada em julgado (acórdão da apelação), estando, portanto, ausente qualquer violação da coisa julgada. 3. É assente o entendimento no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, para que se comprove a divergência jurisprudencial, impõe-se que os acórdãos confrontados tenham apreciado matéria idêntica à dos autos, à luz da mesma legislação federal, dando-lhes, porém, soluções distintas.
4. Enquanto o acórdão embargado considerou que a matéria acerca dos encargos contratuais foi devolvida ao Tribunal de origem e por ele enfrentada, o paradigma considerou que não houve recurso em relação aos juros compensatórios, tampouco pronunciamento do órgão julgador, nem sequer em reexame necessário. Nesse contexto, não há similitude fática entre os julgados confrontados.
5. "A jurisprudência desta Corte Superior, a atualização monetária e os juros legais são acessórios da condenação principal, motivo pelo qual, embora omisso o pedido inicial ou mesmo a sentença condenatória a respeito desses consectários, consideram-se eles implícitos, devendo ser incluídos na conta de liquidação, ainda que já homologado cálculo anterior, não implicando esta inclusão em ofensa a coisa julgada" (AgRg no REsp 1.532.388/MS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 3/11/2015, DJe 16/11/2015.).
6. Todavia, a situação retratada nos autos e a solução contida no acórdão embargado não contrariam referido entendimento, porquanto, conforme consta do voto condutor impugnado, embora "a sentença de primeiro grau tenha julgado totalmente procedente o pedido das recorrentes e, por conseguinte, reconhecido que o valor da dívida também era composto pelos encargos contratuais previstos na confissão de dívida, o Tribunal proveu a apelação das recorridas, alterando a referida sentença, para estabelecer outros critérios de fixação tanto do valor principal como dos encargos sobre ele incidentes". Logo, não há que se falar em dissenso pretoriano, porquanto o acórdão embargado, diferente do afirmado, não sustentou a tese da preclusão. Agravo interno improvido. (AgInt nos EREsp 1354577/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/05/2017, DJe 26/05/2017)."
Assim, é de rigor a reforma da decisão recorrida.
Honorários fixados em 10% (dez por cento) do valor exeqüendo, limite mínimo estabelecido no preceptivo do art. 85, § 3o, I, do CPC.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/03/2018
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5063504-47.2017.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 50290147320164047100
RELATOR | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason |
AGRAVANTE | : | JOAO ANTONIO PEREIRA DORA |
ADVOGADO | : | ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 20/03/2018, na seqüência 705, disponibilizada no DE de 01/03/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
: | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO | |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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