AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5026869-67.2017.4.04.0000/SC
RELATORA | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
AGRAVANTE | : | PATRICIA REGINA RUFINO |
ADVOGADO | : | CARLOS AUGUSTO RAMOS |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO DOENÇA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.
1. O mandado de segurança pressupõe a existência de direito líquido e certo, ou seja, exige-se prova pré-constituída do direito alegado.
2. Na ausência de prova pré-constituída é imprescindível dilação probatória a fim de comprovar as alegações iniciais o que não se admite em sede de ação mandamental e, por consequência, não se concede medida liminar.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre/RS, 05 de julho de 2017.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9044523v5 e, se solicitado, do código CRC 2129CF6. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5026869-67.2017.4.04.0000/SC
RELATOR | : | SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
AGRAVANTE | : | PATRICIA REGINA RUFINO |
ADVOGADO | : | CARLOS AUGUSTO RAMOS |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O presente agravo de instrumento, com requerimento de atribuição de efeito suspensivo, foi interposto contra decisão proferida em sede de mandado de segurança, que indeferiu pedido de liminar para determinar a concessão do auxílio doença nos seguintes termos:
Vistos, etc.
Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por PATRÍCIA REGINA RUFINO em face do (a) Gerente - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - Florianópolis em que a parte impetrante objetiva "liminarmente, com base na tutela de evidência (art. 311, II e IV, do CPC/15) seja a Autarquia Previdenciária, representada pela Autoridade Coatora ora impetrada, compelida à imediata implantação do benefício de auxílio-doença (B31) à impetrante, com pagamento desde a DER (data de entrada no requerimento), acrescido de juros e correção, cabendo à Autarquia Previdenciária fixar a DCB (data de cessação do benefício) em no mínimo 180 (cento e oitenta) dias, sob pena de multa diária; (...)."
Narra ser segurada da Previdência Social, atualmente com vínculo empregatício com a empresa Canasvieiras Transporte Ltda., na função de faxineira e que, por estar incapacitada para o trabalho, postulou a concessão do benefício de auxílio-doença administrativamente.
Aduz que sua incapacidade foi reconhecida em perícia realizada a cargo do INSS, porém, o benefício foi indeferido ao argumento de que a impetrante não possuiria a carência necessária face à redação dada ao Parágrafo único do art. 27 da Lei nº. 8.213/1991, conferida pela Medida Provisória nº. 739, de 7 de julho de 2016.
Sustenta que, entretanto, a redação originária da Lei nº. 8.213/1991 estabelecia que, após a perda da qualidade de segurado, seria necessário cumprir 1/3 (um terço) da carência para obter benefício por incapacidade previdenciária.
Advoga ter preenchido tal requisito e que o indeferimento do pedido constitui-se em ato coator.
Postula a concessão da liminar e do benefício da justiça gratuita. Junta documentos.
O exame da medida liminar foi postergado para após a apresentação de informações pela autoridade impetrada. Na mesma decisão foi deferido o benefício da justiça gratuita à impetrante (evento 3).
O INSS manifestou seu interesse em ingressar no feito (evento 7).
A autoridade impetrada prestou informações, nas quais afirma que após o término do vínculo empregatício da impetrante com "Embracon - Serviços Especializados Condominiais S/A" em 22/10/2014, transcorreu mais de 12 (doze) meses até a sua admissão na empresa "Canasvieiras Transportes Ltda." em 07/06/2016. E, porquanto houve perda da qualidade de segurada e a impetrante não comprovou o cumprimento de 12 (doze) meses de carência até a data do início da incapacidade em 14/09/2016, não há como deferir o benefício (evento 9).
A impetrante reiterou o pedido vestibular (evento 11).
Vieram os autos conclusos para análise do pedido liminar.
Decido.
Nos termos do inciso III do art. 7º da Lei n. 12.016/09, o juiz poderá conceder a liminar em mandado de segurança quando "houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida".
Passo à análise da (in)existência de fundamento hábil à concessão da medida.
De início, observo que a impetrante não anexou aos autos todas as suas CTPS's, ou a íntegra de sua CTPS atual, de modo que comprova unicamente seu último vínculo empregatício (mantido) com a empresa "Canasvieiras Transporte Ltda.", iniciado em 07/06/2016 (evento 1 - CTPS3).
O que se depreende da documentação acostada com a petição inicial é que a impetrante postulou benefício de auxílio-doença em 11/10/2016, indeferido em 23/06/2016 por não ter cumprido a carência de 12 (doze) meses, nos termos do art. 25 e do Parágrafo único do art. 27 da Lei de Benefícios Previdenciários, com redação dada pela Medida Provisória nº. 739, de 07 de julho de 2016 (evento 1 - OUT7).
Ainda, a perícia realizada junto ao INSS em 23/11/2016 constatou a incapacidade da autora desde 14/09/2016 (evento 1 - LAUDO6); bem como o atestado médico juntado pela autora data de 09/11/2016 (evento 1 - ATESTMED4).
Sustenta a impetrante que a Medida Provisória em cotejo perdeu sua vigência porque não convertida em lei, motivo pelo qual estaria despojada de eficácia jurídica.
Não assiste razão à impetrante.
A Medida Provisória nº. 738, de 7 de julho de 2016, que entrou em vigor na data da sua publicação em 08/07/2016, em seu art. 1º, acresceu o Parágrafo único (atualmente revogado, como se verá) ao art. 27 da Lei nº. 8.213/1991, o qual passou a conter a seguinte redação:
Parágrafo único. No caso de perda da qualidade de segurado, para efeito de carência para a concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez e de salário-maternidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com os períodos previstos nos incisos I e III do caput do art. 25." (NR)
Outrossim, em seu art. 11, revogou o art. 24 da Lei nº. 8.2163/1991, que dispunha:
Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.
Sucede que a aludida Medida Provisória teve seu prazo de vigência encerrado em 04/11/2016, conforme Ato Declaratório do Presidente da Mesa do Congresso Nacional nº. 58, de 2016, publicado no D.O.U em 08/11/2016.
Posteriormente foi editada a Medida Provisória nº. 767, de 6 de janeiro de 2016, que passou a vigorar a partir de sua publicação no D.O.U em 01/01/2017 (e está atualmente em vigor), que no seu art. 12, inciso I, revogou o parágrafo único do art. 24 da Lei nº. 8.213/1991 acima transcrito e e acresceu o art. 27-A à mesma lei, que possui a seguinte redação:
Art. 27- A. No caso de perda da qualidade de segurado, para efeito de carência para a concessão dos benefícios de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez e de salário-maternidade, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com os períodos previstos nos incisos I e III do caput do art. 25. (Incluído pela Medida Provisória nº 767, de 2017)
A diferença das redações entre a Medida Provisória que perdeu a sua vigência e a atualmente em vigor está em que a primeira estendia a necessidade da carência integral a todos os benefícios previdenciários, ao passo que a segunda restringe aos benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e salário-maternidade.
Logo, os benefícios de auxílio-doença estão englobados em ambas as Medidas Provisórias, de modo que durante as respectivas vigências, a carência exigida é a de 12 (doze) meses, após a perda da qualidade de segurado.
Cuida-se da aplicação do princípio tempus regit actum.
Não se trata, como argumentado pela impetrante, não se trata de simples perda da eficácia da medida provisória, visto que após encerrado seu prazo de vigência, outra foi editada em similar sentido, de modo que ambas, como exposto anteriormente, abarcam os benefícios previdenciários por incapacidade.
No sentido de aplicação do princípio tempus regit actum, cito excertos do voto condutor do acórdão do Agravo de Instrumento nº. 5003872-90.2017.404.0000 . (TRF4, AG 5003872-90.2017.404.0000, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 22/03/2017), de lavra do Relator, Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz:
Inicialmente, destaco que a MP nº 739/2016 teve o fim de sua vigência em 04/11/2016, diante do decurso do prazo sem conversão em lei. Apenas em 06 de janeiro de 2017 foi editada a Medida Provisória nº 767, repetindo as mesmas alterações previstas na MP 739.
Na hipótese dos autos, o pedido de auxílio-doença foi protocolado em 24 de novembro de 2016, interstício no qual entendo vigente a Lei 8.213/91 na sua redação original. Essa a legislação aplicável ao caso para fins de análise da questão da manutenção da qualidade de segurado e carência, portanto.
Conforme demonstra consulta ao sistema CNIS, o autor efetuou recolhimentos como contribuinte individual até 30/06/2013. Voltou a efetuar recolhimentos entre 01/06/2016 e 30/09/2016, readquirindo a qualidade de segurado. Mesmo não tendo efetuado recolhimentos em outubro e novembro, nos termos do art. 15, VI, da Lei 8213/91 manteve a qualidade de segurado (até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo).
Em análise ao caso dos autos, diversamente do precedente acima citado, verifica-se que a autora requereu a concessão do benefício em por incapacidade em 11/10/2016, ou seja, durante a vigência da MP nº 739/2016, de modo que a carência aplicada é de 12 (doze) meses.
Por tais razões, não verifico a existência de fundamento hábil à concessão da medida liminar.
Ante o exposto, indefiro o pedido liminar.
Intimem-se.
Dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal.
Após, voltem conclusos para sentença.
Sustentou a parte agravante, em síntese, que a impetrante possuía os 4 meses de vínculo de emprego, conforme demonstra com a Carteira de Trabalho e, portanto, faz jus à concessão do benefício, porque preenche os requisitos nos termos do artigo 59, da Lei 8.213/91.
O Instituto Nacional do Seguro Social não apresentou contrarrazões.
Vieram os autos conclusos.
VOTO
Analisando o pedido de atribuição de efeito suspensivo foi proferida a seguinte decisão:
O mandado de segurança pressupõe a existência de direito líquido e certo, ou seja, exige-se prova pré-constituída do direito alegado, o que não ocorreu no caso concreto, na medida em que não há nos autos documentos suficientemente hábeis a confirmar as alegações iniciais da impetrante e desconstituir o ato administrativo ora impugnado, que possui presunção de legitimidade.
Os documentos que acompanham a inicial do mandado de segurança não dão conta da suposta ilegalidade praticada pela autoridade que indeferiu o auxílio-doença.
Assim, na ausência de prova pré-constituída é imprescindível dilação probatória a fim de comprovar as alegações iniciais o que não se admite em sede de ação mandamental e, por consequência, não se concede medida liminar no mandado de segurança.
Neste sentido aponta a jurisprudência do Tribunal Regional Federal:
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL PELO INSS. O mandado de segurança destina-se à proteção de direito líquido e certo, sendo exigível a apresentação de prova pré-constituída, pois não comporta dilação probatória. Somente poder-se-á ter como direito líquido e certo, em se tratando de pretensão que envolva questão fática, aquele que resulta de fato certo, ou seja, passível de ser comprovado, de plano, por prova exclusivamente documental e de origem inequívoca. Havendo dúvida com relação ao reconhecimento do tempo especial, não sendo possível concluir com os documentos apresentados, necessária a dilação probatória, que não se mostra viável na via mandamental eleita. (AC - APELAÇÃO CIVEL nº 5001476-81.2016.404.7015; Data da Decisão: 22/11/2016; QUINTA TURMA; Relator Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz)
Em face do que foi dito, não sendo o mandado de segurança o meio adequado para obter o provimento judicial requerido, deve ser mantida a decisão agravada que indeferiu a medida liminar.
Em face do que foi dito, indefiro o pedido de efeito suspensivo.
Intimem-se, sendo a parte agravada na forma e para os fins do artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil.
Após, voltem conclusos.
Em face do que foi dito, à conta da suficiência dos fundamentos já deduzidos na decisão acima, adoto-os em definitivo e mantenho a decisão inicial.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/07/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5026869-67.2017.4.04.0000/SC
ORIGEM: SC 50028113120174047200
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Domingos Sávio Dresch da Silveira |
AGRAVANTE | : | PATRICIA REGINA RUFINO |
ADVOGADO | : | CARLOS AUGUSTO RAMOS |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2017, na seqüência 499, disponibilizada no DE de 19/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
: | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9071915v1 e, se solicitado, do código CRC 680A41D1. | |
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