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Agravo de Instrumento Nº 5005015-41.2022.4.04.0000/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
AGRAVANTE: HOSPITAL HOME CARE SERVICOS CLINICOS LTDA
ADVOGADO: NICOLA STRELIAEV CENTENO (OAB RS051115)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO: GERENTE - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - PORTO ALEGRE
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - PORTO ALEGRE
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por HOSPITAL HOME CARE SERVICOS CLINICOS LTDA, em face de decisão proferida no processo originário, nos seguintes termos:
I.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por HOSPITALAR GESTÃO E SAÚDE LTDA contra o GERENTE EXECUTIVO DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL em Porto Alegre, em que se requer o seguinte:
“2. Seja deferido o pedido de liminar nos termos do artigo 7º, inciso III, e do artigo 300 do CPC/2015, para:
2.1. que seja concedido por este emérito juízo, desde já , o salário maternidade às empregadas afastadas pela hipótese da lei 14.151/21, nos termos do artigo 394-A da CLT e artigo 72, parágrafos 1º e 2º, da Lei 8.213/91;
2.2. que sejam imediatamente excluídos os pagamentos feitos às gestantes afastadas em decorrência da Lei 14.151/21 da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais destinadas à previdência social e aos terceiros (Sistema S);”
Vieram conclusos.
II.
Preliminarmente, acolho a competência.
Considerando a pretensão de excluir os pagamentos feitos às gestantes afastadas da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais e das contribuições a terceiros, determino a inclusão do Delegado da Receita Federal em Porto Alegre no polo passivo.
No mérito, a concessão da liminar em mandado de segurança é medida que requer a coexistência de dois pressupostos, sem os quais é impossível a expedição do provimento postulado. Tais requisitos estão previstos no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, e autorizam a ordem inicial quando restar demonstrada a relevância do fundamento (fumus boni iuris) e o perigo de prejuízo se do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja, ao fim, deferida a segurança (periculum in mora).
No caso, tenho que não se encontram presentes os requisitos que autorizam a concessão da medida de urgência.
Com efeito, a Lei nº 14.151/2021 prevê o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração, enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância nacional, decorrente do novo coronavírus. Nessa hipótese, a empregada afastada ficará à disposição para exercer as atividades em domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância.
A pretensão da impetrante é de que seja reconhecida a impossibilidade de adoção do regime de trabalho não presencial à empregada gestante a ela vinculada, de tal modo a reconhecer que, no período, a funcionária esteja em gozo de salário-maternidade.
No entanto, entendo que o acolhimento do pretendido ocasiona a criação de nova hipótese fática de concessão do benefício previdenciário de salário-maternidade, sem a existência de previsão legal expressa, o que se mostra inviável judicialmente.
Nesse sentido, a ausência de previsão legal expressa que autorize o afastamento total das atividades da empregada gestante e reconheça o seu direito ao gozo do benefício previdenciário de salário-maternidade, impede que se defira a medida pleiteada pelo autor.
Ressalte-se que o artigo 195, §5º, da Constituição Federal é expresso ao prever que "nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total".
Dessa forma, ausente a probabilidade do direito invocado, desnecessária a análise dos demais requisitos legais, uma vez que se exige a sua presença cumulativamente.
III.
Ante o exposto, indefiro a medida liminar.
Inclua-se o Delegado da Receita Federal em Porto Alegre no polo passivo.
Intimem-se.
Notifiquem-se as autoridades coatoras para prestar informações no decêndio legal. Na mesma oportunidade, dê-se ciência aos órgãos de representação judicial das pessoas jurídicas interessadas para que, querendo, ingressem no feito (art. 7º, I e II, da Lei 12.016/2009).
Após, abra-se vista ao Ministério Público Federal.
Por fim, venham os autos conclusos para sentença.
Sustenta a parte agravante, em síntese, que há funcionárias gestantes cujas atribuições são incompatíveis com o trabalho remoto, de modo que a aplicação da Lei nº 14.151, de 2021, deve considerar essa contingência, mediante equiparação do salário ao salário-maternidade. Acrescenta que não deve incidir a contribuição previdenciária patronal, inclusive a destinada a terceiros, sobre os valores pagos as funcionárias gestantes na hipótese de equiparação ao salário maternidade. Alega que o perigo da demora decorre do fato de o dano não ter mais como ser reparado, mesmo sendo julgado procedente o mérito final. Requer a reforma da decisão agravada, a fim de que seja concedida a medida liminar para determinar que o pagamento dos salários às funcionárias gestantes seja equiparado ao salário-maternidade, viabilizada a compensação, bem como para afastar tais valores da incidência da contribuição previdenciária patronal, inclusive a destinada a terceiros.
Ao final, pugna pelo provimento do agravo.
Foi indeferido o pedido de antecipação da tutela recursal.
Intimada, a parte agravada apresentou contrarrazões.
A agravante interpôs agravo interno.
É o relatório.
VOTO
Agravo interno
Com a apreciação do agravo de instrumento em sessão de julgamento pela Turma, fica prejudicado o exame do agravo interno interposto contra a decisão provisória do relator, que tratou do pedido de atribuição de antecipação da tutela recursal ao agravo de instrumento.
Agravo de instrumento
Em que pesem as alegações da parte agravante, não se verificam os requisitos para a concessão da liminar no mandado de segurança de origem.
Com efeito, quanto ao perigo da demora, a parte agravante não indica o impacto financeiro produzido pelo pagamento de salários a funcionárias grávidas, de modo que não ficou sequer evidenciado que represente repercussão que comprometa o caixa das empresas. Enfim, a proposta da parte agravante de que os valores sejam utilizados posteriormente em compensação implica a que os salários de qualquer forma sejam pagos, ficando para momento posterior a possibilidade do aproveitamento do valor para as finalidades indicadas pela parte agravante.
Por outro lado, a própria solução proposta pela parte agravante para a insatisfação gerada pela edição da Lei nº 14.151, de 2021, aparenta ser incompatível de ser concedida, uma vez que a compensação se faz rigorosamente dentro dos termos da lei (cf. CTN, art. 170), sendo em princípio indevidas as aproximações e extensões pretendidas pela parte agravante, assim entendidas a equiparação com o salário-maternidade e a subsequente compensação tributária, caso em que tampouco a probabilidade do direito está evidenciada nos autos, ressalvada conclusão diversa por ocasião da sentença.
Já no que se relaciona ao afastamento dos valores pagos às funcionárias grávidas afastadas do local físico da prestação do trabalho da base de cálculos da contribuição previdenciária patronal, entendo que tais pagamentos, em princípio, qualificam-se também como salário, pois, mesmo sem desempenhar exatamente as tarefas para as quais foi especificamente contratada, a funcionária grávida, conforme dispõe o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 14.151 de 2021, ficará à disposição do empregador. É bem verdade que o caso ora tratado admite alegações em sentido contrário, as quais todavia devem ser apreciadas por ocasião da sentença, após amplo exame e contraditório, de modo que, também neste ponto, não ficou evidenciada a probabilidade do direito que justifique a medida liminar pretendida.
Assim, porque inexistentes os requisitos legais - inc. III do art. 7º da Lei nº 12.016, de 2009 -, não foram apresentados motivos suficientes à reforma da decisão agravada, que corretamente indeferiu o pedido liminar no mandado de segurança de origem.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento e julgar prejudicado o agravo interno.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003175150v4 e do código CRC d195ac72.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5005015-41.2022.4.04.0000/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
AGRAVANTE: HOSPITAL HOME CARE SERVICOS CLINICOS LTDA
ADVOGADO: NICOLA STRELIAEV CENTENO (OAB RS051115)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO: GERENTE - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - PORTO ALEGRE
INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - PORTO ALEGRE
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI Nº 14.151, DE 2021. SALÁRIO ÀS GESTANTES DURANTE O PERÍODO DE PANDEMIA. TRABALHO NÃO PRESENCIAL. EQUIPARAÇÃO AO SALÁRIO-MATERNIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INCIDÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO. PERIGO DA DEMORA. INEXISTÊNCIA. LIMINAR INDEVIDA.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento e julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de maio de 2022.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003175151v2 e do código CRC 4d88bc9f.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/05/2022 A 17/05/2022
Agravo de Instrumento Nº 5005015-41.2022.4.04.0000/RS
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PRESIDENTE: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
AGRAVANTE: HOSPITAL HOME CARE SERVICOS CLINICOS LTDA
ADVOGADO: NICOLA STRELIAEV CENTENO (OAB RS051115)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/05/2022, às 00:00, a 17/05/2022, às 16:00, na sequência 124, disponibilizada no DE de 29/04/2022.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO E JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 25/05/2022 04:00:58.