Agravo de Instrumento Nº 5028838-83.2018.4.04.0000/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
AGRAVANTE: DANIEL LUIS DALBERTO
ADVOGADO: PATRICIA POMPERMAIER SCHNEIDER
AGRAVANTE: MARCIO BARRA LIMA
ADVOGADO: PATRICIA POMPERMAIER SCHNEIDER
AGRAVANTE: ALEXANDRE SCHNEIDER
ADVOGADO: PATRICIA POMPERMAIER SCHNEIDER
AGRAVANTE: MARINA FILGUEIRA DE CARVALHO FERNANDES
ADVOGADO: PATRICIA POMPERMAIER SCHNEIDER
AGRAVADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida em tutela antecipada de caráter antecedente, nos seguintes termos:
Trata-se de procedimento de tutela antecipada de caráter antecedente ajuizada por ALEXANDRE SCHNEIDER, DANIEL LUÍS DALBERTO, MÁRCIO BARRA LIMA e MARINA FILGUEIRA DE CARVALHO FERNANDES, Procuradores da República, em face da UNIÃO, objetivando em caráter liminar a “suspensão da fluência do prazo legal para migração de regime de previdência que, segundo o FUNPRESP-JUD, ultima-se na data de amanhã, 28/07/2018 (sábado), ou, conforme o arts. 92 e 152-I da Lei 13.328/2016, em 30/07/2018 (segunda-feira), até que haja manifestação (administrativa ou judicial) definitiva e vinculante da União para o órgão funcional dos Autores”.
Sustentam, em apertada síntese, que a migração proposta permeia-se em incertezas, sendo necessários esclarecimentos maiores, dado o caráter irrevogável e irretratável da medida.
O feito foi redistribuído a este Juízo em razão das férias do Juiz Titular e declaração de suspeição do Juiz Substituto, ambos da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Bento Gonçalves, tendo sido este Magistrado designado substituto pela Corregedoria-Geral do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Vieram os autos conclusos.
De início, cabe apontar que o processo foi ajuizado às 16h e 50min do dia de hoje, sendo encaminhado a este juízo diante da declaração de suspeição do magistrado de Bento Gonçalves-RS, com conclusão para decisão às 18h e 35m.
Passo a examinar o pedido liminar.
Conforme art. 300 do CPC, "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".
Portanto, os pressupostos para acolhimento do pedido liminar são a probabilidade do direito e o perigo de dano.
No caso dos autos, os autores lastreiam sua irresignação na hipótese do art. 303 do CPC, que versa o seguinte:
Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:
I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;
II - o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334;
III - não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.
§ 2o Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito.
§ 3o O aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais.
§ 4o Na petição inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor terá de indicar o valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final.
§ 5o O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo.
§ 6o Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito.
Quanto ao risco de dano, ainda que a urgência do caso - que demanda ser examinado no mesmo dia do protocolo do pedido - tenha sido criada pelos próprios autores que, em síntese, como se verá abaixo, tiveram prazo mais que suficiente para manejar a demanda, inclusive com instauração do contraditório, não há negar que o prazo limite para opção pelo regime complementar encerra amanhã (28/07/2018), o que torna configurado o pressuposto.
Quanto à plausibilidade do direito, cumpre tecer algumas considerações.
Prevê o art. 40 da CF/88:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.
15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida.
§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.
À luz do regramento constitucional, foi publicada a lei nº 12.618/12, que estatuiu o seguinte:
Art. 1o É instituído, nos termos desta Lei, o regime de previdência complementar a que se referem os §§ 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal para os servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União.
§ 1º Os servidores e os membros referidos no caput deste artigo que tenham ingressado no serviço público até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar poderão, mediante prévia e expressa opção, aderir ao regime de que trata este artigo, observado o disposto no art. 3o desta Lei.
(...)
Art. 3o Aplica-se o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de previdência da União de que trata o art. 40 da Constituição Federal, observado o disposto na Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004, aos servidores e membros referidos no caput do art. 1o desta Lei que tiverem ingressado no serviço público:
I - a partir do início da vigência do regime de previdência complementar de que trata o art. 1o desta Lei, independentemente de sua adesão ao plano de benefícios; e
II - até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência complementar de que trata o art. 1o desta Lei, e nele tenham permanecido sem perda do vínculo efetivo, e que exerçam a opção prevista no § 16 do art. 40 da Constituição Federal.
§ 1o É assegurado aos servidores e membros referidos no inciso II do caput deste artigo o direito a um benefício especial calculado com base nas contribuições recolhidas ao regime de previdência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios de que trata o art. 40 da Constituição Federal, observada a sistemática estabelecida nos §§ 2o a 3o deste artigo e o direito à compensação financeira de que trata o § 9º do art. 201 da Constituição Federal, nos termos da lei.
§ 2o O benefício especial será equivalente à diferença entre a média aritmética simples das maiores remunerações anteriores à data de mudança do regime, utilizadas como base para as contribuições do servidor ao regime de previdência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, atualizadas pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou outro índice que venha a substituí-lo, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência, e o limite máximo a que se refere o caput deste artigo, na forma regulamentada pelo Poder Executivo, multiplicada pelo fator de conversão.
§ 3o O fator de conversão de que trata o § 2o deste artigo, cujo resultado é limitado ao máximo de 1 (um), será calculado mediante a aplicação da seguinte fórmula:
FC = Tc/Tt
Onde:
FC = fator de conversão;
Tc = quantidade de contribuições mensais efetuadas para o regime de previdência da União de que trata o art. 40 da Constituição Federal, efetivamente pagas pelo servidor titular de cargo efetivo da União ou por membro do Poder Judiciário, do Tribunal de Contas e do Ministério Público da União até a data da opção;
Tt = 455, quando servidor titular de cargo efetivo da União ou membro do Poder Judiciário, do Tribunal de Contas e do Ministério Público da União, se homem, nos termos da alínea “a” do inciso III do art. 40 da Constituição Federal;
Tt = 390, quando servidor titular de cargo efetivo da União ou membro do Poder Judiciário, do Tribunal de Contas e do Ministério Público da União, se mulher, ou professor de educação infantil e do ensino fundamental, nos termos do § 5º do art. 40 da Constituição Federal, se homem;
Tt = 325, quando servidor titular de cargo efetivo da União de professor de educação infantil e do ensino fundamental, nos termos do § 5º do art. 40 da Constituição Federal, se mulher.
§ 4o O fator de conversão será ajustado pelo órgão competente para a concessão do benefício quando, nos termos das respectivas leis complementares, o tempo de contribuição exigido para concessão da aposentadoria de servidor com deficiência, ou que exerça atividade de risco, ou cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, for inferior ao Tt de que trata o § 3o.
§ 5o O benefício especial será pago pelo órgão competente da União, por ocasião da concessão de aposentadoria, inclusive por invalidez, ou pensão por morte pelo regime próprio de previdência da União, de que trata o art. 40 da Constituição Federal, enquanto perdurar o benefício pago por esse regime, inclusive junto com a gratificação natalina.
§ 6o O benefício especial calculado será atualizado pelo mesmo índice aplicável ao benefício de aposentadoria ou pensão mantido pelo regime geral de previdência social.
§ 7o O prazo para a opção de que trata o inciso II do caput deste artigo será de 24 (vinte e quatro) meses, contados a partir do início da vigência do regime de previdência complementar instituído no caput do art. 1o desta Lei. (Vide Lei nº 13.328, de 2016)
§ 8o O exercício da opção a que se refere o inciso II do caput é irrevogável e irretratável, não sendo devida pela União e suas autarquias e fundações públicas qualquer contrapartida referente ao valor dos descontos já efetuados sobre a base de contribuição acima do limite previsto no caput deste artigo.
Em linhas gerais, visando a proporcionar a inclusão no regime de previdência complementar dos servidores que ingressaram no serviço público antes do início da vigência dele - o FUNPRESP/JUD iniciou em 14/10/2013 -, o legislador criou a figura do BENEFÍCIO ESPECIAL, cuja premissa é compensar os valores pagos pelo servidor a título de contribuição previdenciária que excedeu o teto do RGPS.
Dessarte, o legislador ofertou largo lapso de dois anos para a opção. Não se mostrando o período suficiente, foi publicada posteriormente a lei nº 13.328/16, cujo art. 92 consignou o seguinte:
Art. 92. É reaberto o prazo para opção pelo regime de previdência complementar de que trata o § 7o do art. 3o da Lei no 12.618, de 30 de abril de 2012, por 24 (vinte e quatro) meses, contados a partir da data de entrada em vigor desta Lei.
Parágrafo único. O exercício da opção a que se refere o caput deste artigo é irrevogável e irretratável, não sendo devida pela União e por suas autarquias e fundações públicas qualquer contrapartida referente ao valor dos descontos já efetuados sobre a base de contribuição acima do limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS).
Portanto, desde a criação do regime complementar para os servidores do Poder Judiciário, no qual se incluem os titulares de cargo público do Ministério Público Federal, decorreram quase cinco anos a fim de que cada servidor potencialmente atingido pela norma - como é o caso dos autores que ingressaram no serviço público antes mesmo da EC nº 41/03 - pudesse decidir sobre seu interesse ou não em migrar.
Os autores sustentam, contudo, que a opção pelo novo regime é irrevogável e irretratável, de modo que as dúvidas que orbitam sobre o benefício especial não conferem razoável segurança. Chamam inclusive atenção para se o benefício especial "se tratará de compensação financeira/indenização, não sujeita à tributação, ou de natureza remuneratória e previdenciária, sujeita à futura tributação" (fl. 07). Defendem que, à luz do princípio da segurança jurídica e do dever de transparência, o prazo para a migração deve ficar suspenso.
A pretensão, contudo, não merece vingar.
O primeiro ponto a destacar é que a migração para o regime de previdência complementar vem acompanhada de um manancial de dúvidas e incertezas, que não foram constituídas pela singeleza da lei, mas sim pela natureza do tema: PREVIDÊNCIA SOCIAL. O debate sobre migração de regime traz embutido nele uma série de questionamentos: haverá reforma da Previdência Social? Os servidores agraciados com a regra da integralidade manterão ela até a jubilação? A alíquota da contribuição previdenciária de 11% será mantida ou incrementada? Todos estes pontos - e muitos outros - delineiam a difícil decisão sobre migrar ou não de regime, já que, no final das contas, o benefício ou não da migração emerge, a partir de uma visão inicial e individual, de uma crença acerca da situação futura envolvendo o tema de fundo.
De pronto, portanto, não há como almejar uma decisão pessoal norteada por elementos seguros e incontestes, pois se está a dialogar com a incerteza do futuro, tanto no aspecto jurídico, econômico e social.
Visando a suavizar um pouco esta incerteza, o legislador criou a figura do benefício especial, delineando as regras que orbitam sobre ele e assentando que a adesão ao novo regime previdenciário constitui um ato jurídico perfeito que gera um direito adquirido ao indigitado benefício, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do servidor. A lei estabeleceu com precisão a forma de cálculo do benefício, o critério de atualização, a data de início de pagamento, dentre outros pontos, propiciando segurança ao servidor que resolver migrar de regime.
Os autores, contudo, não discutem os critérios de cálculo do benefício, tampouco o direito adquirido que o acompanha, mas sim a natureza jurídica dele, sob o argumento que isso influencia inclusive a tributação sobre ele incidente. Ocorre que a dicotomia benefício compensatório x benefício previdenciário sequer sana a dúvida autoral.
Senão, vejamos.
Ao que sustenta a parte autora, caso a Administração repute que o benefício tem caráter compensatório, não haveria a incidência de IR; do contrário, ganhando a benesse contornos previdenciários, a incidência do imposto federal seria inequívoca. Não vinga, contudo, a premissa. Atribuir a pecha de "compensatório" ao benefício em nada revela a impossibilidade de incidência do imposto. A um, porque ainda que o benefício tenha por berço as contribuições previamente recolhidas pelo servidor, é inequívoco que não se está a falar de devolução delas, já que basta aferir que não se calcula o valor total recolhido e, a partir disso, "indeniza-se" o servidor. Em verdade, criou-se um benefício a partir das contribuições recolhidas, já que, ao fim e ao cabo, o cotejo entre o valor recolhido pelo servidor antes da migração a título de contribuição previdenciária e o montante total auferido mês a mês a título de benefício especial dependerá de diversos fatores, sobretudo o tempo total de gozo do benefício. Ou seja, caso a administração aponte se tratar de um benefício de caráter "compensatório", isso não significa aceno para ausência de relação jurídico-tributária no caso concreto.
A dois, porque não há olvidar, aliás, o que prega o art. 43 do CTN, alcançando o imposto de renda os proventos de qualquer natureza:
Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
O próprio parágrafo primeiro do art. 43 lembra que a incidência do imposto independe da "denominação da receita ou do rendimento".
Portanto, ainda que venha a ser assentado perante a Administração que o benefício não tem caráter previdenciário, mas sim compensatório, isso não imuniza o beneficiário da incidência do IR quando do gozo.
Sobre o tema, transcrevo trecho do parecer do ex-Ministro Gilson Dipp elaborado a pedido da UNAFISCO (disponível em http://unafisconacional.org.br/UserFiles/2018/File/05062018_parecer/Parecer-Gilson_Dipp.pdf, acesso em 27/07/2018):
Embora ainda controversa a sua real natureza jurídica, o benefício especial corresponde a uma modalidade de compensação pelas contribuições realizadas ao regime próprio, de modo a permitir a transição de um regime para o outro sem decréscimos significativos na renda do servidor. Contudo, ainda assim é possível afirmar que esse benefício compõe o valor dos proventos recebidos pelo servidor e que, ante esse quadro, assemelha-se às verbas de natureza remuneratória, o que atrairia, em princípio, a incidência de imposto de renda (art. 153, III da CF).
Demais disso, não há respaldo jurídico a pretensão de que qualquer verba que venha a ser auferida por qualquer cidadão deva vir acompanhada, em lei, da indicação de se incide ou não imposto de renda sobre ela - sob pena de ferimento à segurança jurídica -, notadamente porque a norma tributária não guarda sintonia com denominações ou nomenclaturas.
Outrossim, há um ponto que não deve ser esquecido: o direito adquirido ao benefício alcança os critérios de cálculo quando da opção, mas jamais vincula o poder legiferante quanto ao aspecto jurídico-tributário, cujo único limite é a Constituição Federal.
Aliás, como não poderia deixar de ser, não há uma linha sequer no parecer nº 601/18 da AGU sobre eventual tributação incidente sobre o benefício.
Portanto, o que os autores buscam é algo que transcende os limites da segurança jurídica, que é saber se, quando se aposentarem, terão que recolher imposto de renda sobre o benefício especial que virão a auferir. É dizer, a suspensão do prazo de migração "até que haja posicionamento definitivo ou auto-vinculante para a Administração Pública Federal quanto à natureza jurídica do benefício especial" é inócua, já que mesmo que um parecer da AGU ateste o caráter "compensatório" do instituto, isso de modo algum imuniza os autores da incidência do IR quando do gozo da verba.
Não bastasse tudo isso, cabe acrescentar que tal questão foi levada ao crivo do STF, que recentemente rejeitou prorrogar o prazo de migração, conforme notícia que segue1:
Por oito votos a dois, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) manteve a data limite de 28 de julho deste ano para a adesão ao novo regime previdenciário instituído a partir da criação da Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal (Funpresp). A decisão foi tomada na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4885 durante sessão realizada na manhã desta quarta-feira (27), quando o Plenário indeferiu pedido de medida cautelar que buscava a prorrogação do prazo final de migração para o regime de previdência complementar até o julgamento do mérito da ADI.
A ação foi ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) e Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) e questiona a validade do artigo 1º da Emenda Constitucional (EC) 41/2003, no ponto em que alterou a redação do parágrafo 15 do artigo 40 da Constituição Federal. Também ataca a Lei 12.618/2012, que autoriza a criação de entidade fechada de previdência complementar dos servidores públicos civis ocupantes de cargo efetivo, que alcança os magistrados.
No julgamento da cautelar, prevaleceu o entendimento do relator da ação, ministro Marco Aurélio, que, apesar da proximidade do vencimento do prazo de migração para o novo regime de aposentadoria, não considerou presentes os requisitos necessários para a concessão da medida. Para o relator, não se verificou no caso a plausibilidade do direito (fumus boni iuris) nem o perigo de demora (periculum in mora) em relação aos argumentos apresentados pelas entidades. Destacou que o prazo já fora prorrogado por dois anos, em razão da entrada em vigor da Lei 13.328, de 29 de julho de 2016, e sua suspensão pelo STF causaria insegurança aos servidores quanto à adesão e à própria gestão do Funpresp.
“Não há qualquer traço de incompatibilidade direta com a Constituição Federal, seja sob o ângulo material seja o formal. O teor dos dispositivos, alusivos apenas ao prazo para a opção, revela legítima a atuação parlamentar mediante a fixação de razoáveis balizas temporais”, disse o relator. Segundo o ministro, a legislação previu tempo suficiente para se refletir sobre a conveniência ou não de se optar pelo novo regime.
Acompanharam o relator os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, a ministra Rosa Weber, e também os ministros Gilmar Mendes, Dias Toffoli e a presidente do STF, ministra Cármen Lúcia.
Divergência
Votaram pela concessão da cautelar para suspender o prazo fixado para a adesão ao Funpresp os ministros Luiz Fux e Ricardo Lewandowski. Para ambos, estavam presentes os requisitos necessários à concessão da medida tanto por conta da proximidade do fim do prazo quanto pelo fato de a matéria ter sido objeto de lei ordinária. Na avaliação dos ministros Fux e Lewandowski, o artigo 93 da Constituição Federal estabelece que caberá a edição de lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, que venha a tratar sobre o Estatuto da Magistratura.
Em síntese, a Corte Constitucional, em decisão ainda não publicada, examinando a questão trazida à baila nos autos, decidiu pela rejeição do pedido.
Quanto às decisões citadas no ev. 18, destaco que aquela proferida na ação movida pelo SINTRAJUFE/RS (processo nº 5042980-35.2018.404.7100) baseou-se, pelo que dá conta a consulta do processo eletrônico, na impossibilidade da Administração de elaborar as estimativas de cálculo dos benefícios especiais dos servidores interessados, o que não guarda sintonia com o caso dos autos. Aliás, o próprio ofício acostado no INF2 do ev. 19 justifica o aumento do prazo no incremento de buscas pela simulação do cálculo.
Assim, a partir de um exame perfunctório, próprio das medidas urgentes, não vislumbro elementos que legitimem a suspensão do prazo de migração de regime, que esteve aberto por mais de quatro anos.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar.
Intime-se a parte autora da decisão e para emendar a inicial, nos termos do art. 303, § 6º do CPC, em 05 dias, bem como para indicar o valor da causa, conforme art. 291 do CPC, e comprovar o recolhimento das custas processuais.
Em suas razões, os agravantes defenderam a necessidade de suspensão do prazo para migração ao regime de previdência complementar, previsto no art. 92 da Lei n.º 13.328/2016, até o esclarecimento definitivo sobre a natureza jurídica do denominado "benefício especial", em face da inegável insegurança jurídica que impede o pleno exercício do direito de opção (irretratável). Com base nesses fundamentos, requereu o deferimento, em antecipação de tutela, da pretensão recursal, nos termos do art. 1.019, I, CPC, para fins de suspensão da fluência do prazo legal para migração de regime de previdência que, segundo o FUNPRESP-JUD, ultimou-se na data de 28/07/2018 (sábado), ou, conforme o arts. 92 e 152-I da Lei 13.328/2016, em 30/07/2018 (segunda-feira), até que haja manifestação (administrativa ou judicial) definitiva e vinculante da União para o órgão funcional dos Autores, “competente da União” e futuro responsável pelo pagamento do “benefício especial” (nos termos da Lei nº 12.618/2012, art. 3º, parágrafo 5º), quanto à natureza jurídica (previdenciária ou indenizatória) desse benefício; a fim de viabilizar – eventual e futura – migração de regime de previdência da Autora, de forma irrevogável e irretratável, em plenas condições de cognoscibilidade, calculabilidade e certeza; ou seja, com informações claras, definitivas, precisas e seguras por parte do Poder Público Federal para alteração, com caráter de definitividade, de sua situação jurídica previdenciária , uma vez que os requisitos do art. 300 do CPC se mostram presentes (a probabilidade do direito, o perigo da demora e a reversibilidade da tutela a qualquer momento). Ao final, pugnou pelo provimento do recurso.
No evento 2 (DESPADEC1), foi indeferido o pedido de antecipação da tutela recursal.
Intimada, a parte agravada apresentou contrarrazões ao agravo de instrumento no evento 10 (CONTRAZ1).
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da análise do pedido de antecipação da tutela recursal, foi prolatada decisão nos seguintes termos:
Em que pese ponderáveis os argumentos deduzidos pelos agravantes, não há razão para a reforma da decisão, que deve ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ao analisar o pedido de suspensão de liminar n.º 5029935-21.2018.4.04.0000, formulado pela União em face de decisão proferida em ação que versa sobre o tema, o e. Presidente desta Corte manifestou-se nos seguintes termos:
Trata-se de pedido de suspensão de liminar formulado pela UNIÃO em face da decisão do MM. Juízo da 2ª Vara Federal de Florianópolis/SC, proferida nos autos da ação de procedimento comum que deferiu pedido liminar para determinar a suspensão da "fluência do prazo legal para migração ao regime de previdência complementar, previsto no art. 92 da Lei 13.328/16, de que trata o §7º do art. 3º da Lei 12.618/2012, a todos os servidores públicos federais, do âmbito do poder Judiciário, Executivo e Legislativo da União de todos os estados da federação, e não apenas aos substituídos, até que haja o esclarecimento das normas juridicas concretas que incidem não somente sobre a forma de cálculo do Beneficio Especial, a fim de ser aplicado de forma isonômica para todos os servidores do Judiciário, Executivo e Legislativo da União, mas também das incidentes no próprio regime de previdência complementar ao qual está optando o servidor que ingressou antes da sua instituição".
Alega a União que a decisão proferida "subverte a ordem pública, nela compreendida a ordem administrativa, bem como a ordem jurídica e a ordem econômica, na medida em que espelha interferência indevida nas atribuições constitucionais e legalmente conferidas, bem como na divisão dos poderes estatais". E mais: "a decisão ora combatida mostra-se tendente a provocar sensível efeito multiplicador, estimulando uma indecisão sobre os necessários rumos e planejamento administrativo e financeiros, não apenas do ente público, mas também da fundação que gerencia os valores do novo regime".
Assevera que há que se considerar que "a vigência dos planos, bem como a estruturação da dinâmica dos novos regimes não pode ficar no aguardo indefinido de grupos ou decisões esparsas". Ademais, a decisão e opção de cada servidor importa em consequências não apenas aos fundos respectivos – como visto acima, mas também ao orçamento federal, dado que a migração ao FUNPRESP ou a consolidação da opção do servidor pelo regime próprio pode impor o imediato dispêndio de valores pelo tesouro.
Sustenta que, sopesando a despesa da União, uma migração em massa e a consequente adesão desses servidores à Funpresp ensejará a necessidade de contribuição paritária da União à previdência complementar do servidor, aumentando, portanto, as despesas. Portanto, qualquer tipo de prorrogação comprometeria sobremaneira a execução orçamentária do governo, uma vez que reduziria a arrecadação, bem como aumentaria as despesas do Estado, com possíveis reflexos, inclusive, no cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Argumenta que existe impacto orçamentário a ser considerado, tanto na hipótese de manutenção do servidor no regime próprio, quanto na hipótese de migração e o impacto já seria considerável se "a liminar deferida tivesse respeitado os limites subjetivos da lide tanto do lado ativo (servidores e carreiras substituídos) quanto no polo passivo (fundos de cada Poder). Contudo, ao alargar os limites de substituídos para todo e qualquer servidor, de qualquer área, carreira ou Poder, em todo território nacional, a lesão possui efeito que sequer pode ser calculado".
Alega a autora que a liminar cria uma obrigação ao Fundo do Executivo e ao Fundo do Legislativo que sequer são partes na ação de origem. E tal decisão afetará tanto os demais Poderes quanto os referidos fundos próprios, suas provisões e seu planejamento.
Argumenta que a decisão ofende o pedido, a causa de pedir, e os limites da lide, porque, sendo o autor o Sindicato dos Servidores do Poder Judiciário, não pode a decisão abranger outras categorias e, menos ainda, de outros poderes. Aduz haver flagrante violação aos artigos 141, 490 e 492 do CPC/2015. E tais violações, ainda, agravam a lesão à ordem administrativa e à economia pública.
Por fim, aduz que é impossível à Administração asseverar, com previsão e de forma vinculante, o valor exato do benefício especial a ser pago aos servidores que fizerem opção pelo regime novo, porquanto o índice de correção eleito pelo legislador é absolutamente variável, sendo sua definição dependente de pesquisas levadas a efeito pelo IBGE mensalmente. Por conseguinte, a Administração não tem como prever qual o valor do índice de atualização a incidir mensalmente até a aposentadoria do servidor, o que pode demorar muitos anos para ocorrer. Assim, nenhuma ilegalidade há na fixação de prazo para opção, sendo que o afastamento do prazo legalmente fixado provoca grave lesão à administração.
Ao final, requer a União a suspensão dos efeitos da tutela de urgência deferida no processo 5012902-49.2018.4.04.7200, em trâmite na 2ª Vara Federal de Florianópolis/SC, bem como da decisão proferida pela 6ª Vara Federal de Porto Alegre/RS, nos autos do processo 5042980-35.2018.4.04.7100 e, subsidiariamente, no caso do processo 5012902-49.2018.4.04.7200, requer sejam suspensos os “efeitos nacionais” conferidos pelo julgador à decisão, restringindo-os aos substituídos do sindicato autor – servidores do Poder Judiciário Federal no estado de Santa Catarina, ou, sucessivamente, acaso não sejam acolhidos os pleitos acima, sejam fixados interregnos concretos, curtos e razoáveis para suspensão do prazo legal.
O Ministério Público Federal opinou pelo deferimento do pedido.
Decido.
Consoante o art. 4º da Lei nº 8.437/1992, que trata sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público:
"Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas."
Quanto à natureza jurídica do instituto da suspensão de liminar, importa referir que não se trata de recurso, mas de medida de natureza incidental, na qual não se perquire acerca da injuridicidade da decisão.
Consoante lição de Marcelo Abelha Rodrigues, "as razões que justificam o pedido de suspensão de execução de pronunciamento judicial não se associam à juridicidade ou antijuridicidade da decisão prolatada, isto é, não são conseqüência de uma suposta legalidade ou ilegalidade do pronunciamento cuja eficácia se pretende suspender. Bem pelo contrário, as razões e motivos da suspensão são para evitar grave lesão à ordem, à saúde e à economia públicas, independentemente do acerto ou desacerto da decisão que terá sua eficácia suspensa. A licitude ou ilicitude da decisão deverão ser atacadas pela via própria recursal que terá o condão, pois, de apreciar as razões jurídicas da decisão, para só então reformá-la ou cassá-la". Ainda, "a decisão permanece intacta, inalterada e imune ao pedido de suspensão de execução que se volta contra um efeito seu e não propriamente contra o seu conteúdo, que deverá, oportunamente, e pela via legal, ser desafiado pelo remédio próprio.". (in Suspensão de Segurança - Sustação da eficácia de decisão judicial proferida contra o Poder Público, Editora Revista dos Tribunais, 3ª Edição, 2010, p. 158/159) - grifo nosso.
A limitação material da suspensão de liminar encontra amplo respaldo jurisprudencial. Nesse sentido, "a teor da legislação de regência (Lei n. 8.437/1992), a suspensãoda execução de decisum proferido contra o Poder Público visa à preservação do interesse público e supõe a existência de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas, sendo, em princípio, seu respectivo cabimento alheio ao mérito da causa. (...) Sendo assim, busca evitar que decisões precárias contrárias aos interesses primários ou secundários, ou ainda mutáveis em razão da interposição de recursos, tenham efeitos imediatos e lesivos para o Estado e, em última instância, para a própria coletividade.(...)" (AgRg na SLS 2.107/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016).
Ademais, cumpre acrescentar que a suspensão de liminar possui caráter excepcional. Consoante definido pela Corte Suprema, no julgamento da SL nº 770, em voto da lavra do Ministro Ricardo Lewandowski, a contracautela "é medida profundamente invasiva do devido processo legal judicial, na medida em que satisfeita com cognição sumaríssima, de paupérrimo contraditório e por iniciativa monopolizada pelo Estado, em desfavor de demandas apresentadas pelo cidadão. Por atravessar o curso normal do processo perante os demais órgãos jurisdicionais, dotados de extensa competência e legitimidade para conhecer com amplitude os fatos e os direitos alegados, o uso indiscriminado das contracautelas excepcionalíssimas leva ao desprestígio da função jurisdicional.". Como consequência, ressalta o eminente Ministro "que a natureza excepcional desta contracautela permite tão somente uma análise perfunctória, vedada a cognição exauriente sobre o mérito da demanda original." (DJ 23/03/2015).
A teor da legislação de regência (Lei n.º 8.437/92), o pedido de suspensão visa à preservação do interesse público e supõe a existência de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas, sendo, a princípio, seu respectivo cabimento alheio ao mérito da causa. A suspensão dos efeitos do ato judicial é, portanto, providência excepcional, cabendo ao postulante a efetiva demonstração da alegada ofensa grave a um daqueles valores. Trata-se de uma prerrogativa da pessoa jurídica de direito público decorrente da supremacia do interesse público sobre o particular, cujo titular é a coletividade. Sendo assim, busca evitar que decisões precárias contrárias aos interesses primários ou secundários, ou ainda mutáveis em razão da interposição de recursos, tenham efeitos imediatos e lesivos para o Estado e, em última instância, para a própria coletividade.
Consoante se observa, o pressuposto fundamental para a concessão da medida suspensiva é a preservação do interesse público diante de ameaça de lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. É, dessa forma, cabível nos casos em que determinado direito judicialmente reconhecido pode ter seu exercício suspenso para submeter-se, mesmo que temporariamente, ao interesse público e evitar que grave dano aos bens legalmente tutelados venha a ocorrer.
A excepcionalidade da medida, pois, exige a demonstração do interesse público envolvido na espécie e do grave risco de lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas advindos do cumprimento da decisão combatida. In casu, verifica-se a conjugação desses pressupostos legais exigidos ao deferimento da pretensão demandada neste incidente.
Na hipótese, é manifesto o interesse público e a grave lesão à ordem administrativa advinda do cumprimento da decisão guerreada porque, ao suspender a fluência do prazo legal para migração ao regime de previdência complementar até que sejam devidamente esclarecidos, pela União, os elementos de cálculo e a simulação do benefício futuro, se estará interferindo indevidamente na execução de políticas públicas e na conveniência administrativa de programas relacionados ao regime previdenciário dos servidores públicos.
Outrossim, não se pode olvidar que as regras da migração dos servidores para a previdência complementar estão postas desde a edição das leis referentes ao tema que datam de 2012 e 2013, sem qualquer contestação.
Ademais, há que se avaliar os eventuais prejuízos advindos aos servidores que já optaram pelo novo regime, pois o adiamento do fim do prazo influirá no cálculo do benefício especial posto que esse leva em consideração as 80 maiores contribuições.
Assim, em sede de juízo “delibatório mínimo” é forçoso reconhecer que as razões deduzidas pela União neste incidente comprovam a existência de manifesto interesse público e grave lesão à ordem administrativa advinda do cumprimento da decisão guerreada.
Nesse sentido, o parecer exarado pelo Ministério Público Federal, verbis:
"II - FUNDAMENTO
De plano, cumpre reconhecer que a suspensão de liminar não é sucedâneo recursal, o que inviabiliza a discussão de mérito da ação originária.
Em princípio, eventual inércia dos interessados, ou validade do prazo legal, ou a amplitude da decisão (para todos os servidores federais), são matérias do próprio mérito da ação principal que deu ensejo à decisão antecipatória.
Contudo, o caso comporta uma análise detida no que diz à cautelaridade debatida e suas consequências.
E a razão está no amplo prazo que foi concedido para a migração dos servidores públicos. Conforme demonstra a União, o tema foi objeto de largo prazo de esclarecimentos, ao passo que a fixação de uma data limite para a migração atende não apenas à lei, mas à formação de políticas públicas relacionadas ao regime previdenciário dos servidores públicos.
Dessa forma, a cautelaridade parece apontar na linha oposta à da decisão que se pretende suspender, haja vista que identificar a urgência somente ao final de um prazo que foi longo não parece acolher a lógica dos fatos.
Diante disso, a intervenção judicial liminar no sentido de impedir que a União dê seguimento a políticas públicas decorrentes do cenário emergente das migrações realizadas parece inviável, ao passo que, se, ao final da ação originária, emergir a necessidade de reabertura do prazo de migração, tal poderá ocorrer sem prejuízo aos servidores públicos.
Ante tais considerações, parece clara a hipótese excepcional que admite a suspensão da medida liminar.
III - CONCLUSÃO
Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL opina pelo deferimento da suspensão da suspensão de liminar."
Ante o exposto, defiro a pretensão deduzida e suspendo os efeitos da decisões que deferiram os pedidos liminares nos autos das ações nº 5012902-49.2018.404.7200 e nº 5042980-35.2018.404.7100 que se processam perante os MM. Juízos da 2ª Vara Federal de Florianópolis/SC e 6ª Vara Federal de Porto Alegre/RS, respectivamente, até o trânsito em julgado das ações principais.
Comunique-se, com urgência, aos Juízos Federais da 2ª Vara Federal de Florianópolis/SC e 6ª Vara Federal de Porto Alegre/RS.
Oportunamente, dê-se baixa e arquive-se.
Intimem-se.
Reporto-me a tais fundamentos para ratificar o pronunciamento do juízo a quo, ressaltando que (1) as regras da migração dos servidores para a previdência complementar estão postas desde a edição das leis referentes ao tema que datam de 2012 e 2013, sem qualquer contestação (ou seja, desde a criação do regime complementar para os servidores do Poder Judiciário, no qual se incluem os titulares de cargo público do Ministério Público Federal, decorreram quase cinco anos a fim de que cada servidor potencialmente atingido pela norma - como é o caso dos autores que ingressaram no serviço público antes mesmo da EC nº 41/03 - pudesse decidir sobre seu interesse ou não em migrar), e (2) não há como antecipar soluções definitivas de eventuais questões conexas, derivadas do novo regime previdenciário, ou almejar uma decisão pessoal norteada por elementos seguros e incontestes, pois se está a dialogar com a incerteza do futuro, tanto no aspecto jurídico, econômico e social.
Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação de tutela recursal.
Intimem-se, sendo a agravada para contrarrazões.
Estando o decisum em consonância com a jurisprudência e as circunstâncias do caso concreto, não vejo motivos para alterar o posicionamento adotado, que mantenho integralmente.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000799392v3 e do código CRC 7b46f057.Informações adicionais da assinatura:
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RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
AGRAVANTE: DANIEL LUIS DALBERTO
ADVOGADO: PATRICIA POMPERMAIER SCHNEIDER
AGRAVANTE: MARCIO BARRA LIMA
ADVOGADO: PATRICIA POMPERMAIER SCHNEIDER
AGRAVANTE: ALEXANDRE SCHNEIDER
ADVOGADO: PATRICIA POMPERMAIER SCHNEIDER
AGRAVANTE: MARINA FILGUEIRA DE CARVALHO FERNANDES
ADVOGADO: PATRICIA POMPERMAIER SCHNEIDER
AGRAVADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
EMENTA
agravo de instrumento. migração previdência complementar. suspensão do prazo. impossibilidade. antecipação de tutela. indeferimento.
1. Regras da migração dos servidores para a previdência complementar estão postas desde a edição das leis referentes ao tema que datam de 2012 e 2013, sem qualquer contestação
2. Impossibilidade de antecipar soluções definitivas de eventuais questões conexas, derivadas do novo regime previdenciário, ou almejar uma decisão pessoal norteada por elementos seguros e incontestes, pois se está a dialogar com a incerteza do futuro, tanto no aspecto jurídico, econômico e social.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de dezembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000799393v5 e do código CRC b41a0c2a.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/12/2018
Agravo de Instrumento Nº 5028838-83.2018.4.04.0000/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
AGRAVANTE: MARCIO BARRA LIMA
ADVOGADO: PATRICIA POMPERMAIER SCHNEIDER
AGRAVANTE: ALEXANDRE SCHNEIDER
ADVOGADO: PATRICIA POMPERMAIER SCHNEIDER
AGRAVANTE: MARINA FILGUEIRA DE CARVALHO FERNANDES
ADVOGADO: PATRICIA POMPERMAIER SCHNEIDER
AGRAVANTE: DANIEL LUIS DALBERTO
ADVOGADO: PATRICIA POMPERMAIER SCHNEIDER
AGRAVADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/12/2018, na sequência 273, disponibilizada no DE de 19/11/2018.
Certifico que a 4ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª TURMA , DECIDIU, POR UNANIMIDADE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
LUIZ FELIPE OLIVEIRA DOS SANTOS
Secretário
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