AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5028542-32.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
AGRAVANTE | : | CLAUDIO CESAR RODRIGUES DA SILVA |
ADVOGADO | : | JONHSON HIPPEN |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. REQUISITOS NÃO COMPROVADOS.
Ausente a verossimilhança das alegações, deve ser mantida decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela para concessão do benefício de auxílio-doença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre/RS, 19 de outubro de 2016.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5028542-32.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
AGRAVANTE | : | CLAUDIO CESAR RODRIGUES DA SILVA |
ADVOGADO | : | JONHSON HIPPEN |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
O presente agravo de instrumento foi interposto contra decisão, proferida na vigência do Código de Processo Civil de 1973 e publicada na vigência do novo CPC, que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para implantar o benefício de auxílio-doença nos seguintes termos (OUT15-p.5):
(...)
Indefiro o pedido de tutela antecipada considerando que a perícia efetivada na área administrativa concluiu que inexiste incapacidade laborativa.
Sustentou a parte agravante, em síntese, que é portador de HIV, patologias cardiológicas graves, depressão e stress pós traumático, moléstias que o incapacita para o exercício de suas atividades laborativas.
Afirmou que não prospera a preliminar de coisa julgada suscitada pela autarquia em contestação (evento1 OUT16), porque se protocolou, após o cancelamento, pedidos administrativos distintos.
Alegou que necessita do benefício para prover seu sustento.
O Instituto Nacional do Seguro Social não apresentou contrarrazões.
Apresento o processo para julgamento.
VOTO
Analisando o pedido de efeito suspensivo proferi a seguinte decisão:
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
O art. 59 da Lei n º 8.213/91 dispõe: o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
À perícia realizada no âmbito do Instituto Nacional do Seguro Social, com presunção relativa de legitimidade, que concluiu se encontrar o segurado em condições de exercer seu trabalho, não são oponíveis, em princípio, apenas atestados médicos em sentido contrário.
Verifica-se, da inicial do agravo de instrumento, que em janeiro/2016, o autor ajuizou a ação ordinária nº 00005115520168210073/RS, na 2ª Vara Cível da Comarca de Tramandaí, que deu origem ao presente agravo de instrumento (evento1-OUT5/OUT6) alegando e requerendo o seguinte:
Por ser portador de patologias que o tornou incapaz de continuar exercendo suas atividades laborativas, foi deferido em seu favor, pela APS Canoas/RS, o benefício de Auxílio-doença - NB 31/535.099.244-5, a contar de 16/03/2009 (DIB) e RMI de R$ 1.917,57.
Ocorre que mesmo permanecendo incapaz para o trabalho, o benefício foi cessado em 10/04/2014.
Conforme se comprovará ao longo da demanda, a parte autora encontra-se doente e incapacitada para o trabalho desde a data do requerimento do benefício, fazendo jus ao restabelecimento do benefício postulado desde a cessação dos pagamentos do mesmo.
DAS PATOLOGIAS
Conforme documentos médicos apresentados e ora juntados, o autor é portador de:
1) PATOLOGIAS PRINCIPAIS
-Doença pelo vírus da imunodeficiência humana não especificada - HIV (CID10 B24);
-Angina pectoris (CID10-I20);
-Angina instável (CID10 - I20.0);
-Infarto agudo do miocárdio (CID10 - I21);
-Infarto agudo transmural da parede anterior do miocárdio (CID10 -I21.0);
-Doença isquêmica crônica do coração (CID10 - I25);
-Doença isquêmica crônica do coração não especificada (CID10 - I25.9);
1) PATOLOGIAS SECUNDÁRIAS
-Hipertensão essencial (primária) (CID10 I-10);
-Diabetes mellitus insulino-dependente (CID10 - E11);
-Episódios depressivos (CID10 - F32);
-Estado de "stress" pós-traumático" (CID10 - F43.1).
(...)
À VISTA DO EXPOSTO, REQUER:
1) A condenação do INSS a:
a) Ficando constatada a incapacidade total e definitiva para o trabalho, requer seja concedida à parte autora o benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, com RMI calculada em 100% do salário-de-benefício desde a data em que deveriam ter sido pagas até a implantação e pagamento do valor da Renda Mensal da aposentadoria por invalides;
b) Todavia, caso seja constatada incapacidade temporária, requer o imediato restabelecimento do benefício de AUXÍLIO-DOENÇA, a contar da data da cessação do benefício (DCB) equivocada e indevida, devendo haver determinação expressa para que o benefício seja cessado somente por outra perícia judicial;
c) caso seja constatado ser a parte autora portadora de patologia em que necessite do auxílio e cuidados de terceira pessoa, requer seja acrescido ao seu benefício o percentual de 25%, na forma do art. 45 da Lei 8.213/91;
d) Caso seja constatado pela perícia que o autor, após a consolidação das sequelas, poderá ser reabilitado em outra profissão, requer seja ele submetido à Reabilitação Profsissional, na fomra do art. 89 e seguintes da Lei 8.213/91
Na ação ordinária nº 5008979-27.2014.4.04.7112, ajuizada em 16 de maio de 2014, no Juízo da 3ª Vara Federal de Canoas-Procedimento do juizado especial civel, peticionou nos seguintes termos (OUT17/OUT18):
(...) vem sofrendo com Hipertensão essencial (primária) (I10) e Infarto agudo do miocárdio (I21), encontrando-se totalmente incapaz para o trabalho, conforme comprovam os documentos médicos que junta aos autos.
O demandante recebeu benefício de Auxílio-doença (NB 535.099.244-5) de 16/03/2009 a 10/04/2014, tendo o mesmo cessado de forma equívoca por parecer médico indicando que ele já estava capas para o trabalho, o que é um absurdo diante de seu estado clínico incapacitante.
(...)
Assim sendo, diante de tal situação, não restou outra opção ao Autor, senão buscar seu Direito perante o Poder Judiciário, com base no artigo 59 da Lei 8.213/91, pedindo que seja restabelecido o seu benefício de auxílio-doença, ou seja concedida a sua aposentadoria definitiva, tendo em vista o seu quadro médico.
(...)
Isto posto, requer:
(...)
4) seja julgada PROCEDENTE a presente ação condenando-se o INSS a:
a) restabelecer o benefício de Auxílio-doença (NB 535.099.244-5) na DCB em 10/04/2014;
b) Que seja RESTABELECIDO o seu benefício de auxílio-doença, ou entendendo o juiz que o Autor em virtude da sua doença, do pouco estudo e da gravidade da situação, que seja concedido em sentença sua Aposentadoria por invalidez e que sejam pagos todos os atrasados desde a DCB;
(...)d) caso for considerado a necessidade de acompanhante permanente conforme o ar. 45 da Lei 8213/91, requer a majoração de 25% sobre o coeficiente de cálculo da Aposentadoria por Invalidez;
e) Caso venha o perito judicial a entender que a parte autora faz jus a concessão de Auxílio-doença ou da Aposentadoria por invalidez, requer que seja concedido o benefício de Auxílio-acidente, conforme art. 86 da Lei 8213/91;
(...)
Como se vê, na ação ordinária nº 5008979-27.2014.4.04.7112, ajuizada em 16 de maio de 2014, julgada improcedente, o autor requereu o restabelecimento do auxílio doença nº 535.099.244-5, porque apresentava Hipertensão essencial (primária) (I10) e Infarto agudo do miocárdio (I21), moléstias que o incapacita para o trabalho.
Na ação ordinária que deu origem ao presente agravo de instrumento o autor requereu o restabelecimento do auxílio doença nº 535.099.244-5, porque é portador de Doença pelo vírus da imunodeficiência humana não especificada - HIV (CID10 B24); Angina pectoris (CID10-I20); Angina instável (CID10 - I20.0); Infarto agudo do miocárdio (CID10 - I21); Infarto agudo transmural da parede anterior do miocárdio (CID10 -I21.0); Doença isquêmica crônica do coração (CID10 - I25); Doença isquêmica crônica do coração não especificada (CID10 - I25.9);Hipertensão essencial (primária) (CID10 I-10); Diabetes mellitus insulino-dependente (CID10 - E11); Episódios depressivos (CID10 - F32); Estado de "stress" pós-traumático" (CID10 - F43.1).
Consta-se da comunicação de decisão (evento 1-OUT9-p.1) que o auxílio-doença nº 5350992445, que o autor visa restabelecer, não duas ações ordinárias que ajuizou, foi prorrogado até 28/02/2014.
No mesmo anexo, página 2, consta a apresentação em 26/08/2014 de requerimento de auxílio doença nº 6074780767, indeferido por que não foi constatada em perícia a incapacidade para o trabalho ou para sua vida habitual. Em 10/09/2014 o segurado apresentou pedido de reconsideração, indeferido pelo mesmo motivo (OUT9-p. 3).
Em 03/03/2015, apresentou novo pedido de concessão de auxílio doença nº 6097427453, indeferido em face de perícia conclusiva pela inexistência de incapacidade para o trabalho (OUT9-p.4).
Após, o segurado requereu novamente a concessão do auxílio doença em 11/11/2015 (OUT9- p.5), indeferido por ausência de incapacidade laborativa.
Oportuno transcrever trechos do laudo pericial elaborado nos autos da ação ordinária nº 5008979-27.2014.4.04.7112, ajuizada em 16 de maio de 2014, julgada improcedente em face da conclusão da perícia no sentido de que a moléstia cardíaca não incapacita o autor (OUT18- p.4):
(...)
O autor apresentou a seguinte documentação:
1. Em novembro de 2007, submetido a Cateterismo Cardíaco e Agioplastia Coronariana com implante de Stent
2. Em 28/06/2010, foi submetido a Angioplastia Coronariana com implante de Stent (laudo apresentado na perícia médica).
3. Em 26/03/2014, foi submetido a Angioplastia Coronariana como implante de Stent (...) udo anexado aos autos do processo).
4. Em 03/06/2014, realizou Cateterismo cardíaco com a seguinte conclusão: lesão em artéria circunflexa (reestenose intra-stent) e demais coronárias sem lesões obstrutivas (laudo apresentado na perícia médica)
(...)
O autor é portador de Hipertensão Arterial Sistêmica CID I10.0 e Doença Isquêmica do Coração CID I25.0 e não é portador de cardiopatia grave.
(...)
No momento atual não existe incapacidade.
(...)
É certo que fundado o requerimento de concessão do benefício previdenciário no agravamento da moléstia e tendo por base requerimento administrativo distinto, não se reconhece, em princípio, a coisa julgada.
Para este sentido aponta a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, in verbis:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AGRAVAMENTO DAS MOLÉSTIAS. NOVO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. COISA JULGADA NÃO-EVIDENCIADA. QUALIDADE DE SEGURADA E INCAPACIDADE COMPROVADAS.
I. Postulada a concessão de benefício por incapacidade motivada no agravamento do quadro do segurado e tendo por base requerimento administrativo diverso, não há, em princípio, que se falar em identidade de pedidos e de causa de pedir, não se caracterizando a ofensa à coisa julgada.
II. Qualidade de segurada comprovada por prova documental e testemunhal.
III. Demonstrado que a parte autora, segurada especial, está definitivamente incapaz para o desempenho da atividade rural e que, consideradas suas condições pessoais e o contexto sócio-econômico em que inserida, é muito improvável a reabilitação para atividades diversas, é de ser mantida a concessão de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo, com conversão em aposentadoria por invalidez a partir da perícia.
IV. Fixado o INPC como índice de correção monetária. (Classe: APELREEX - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Processo: 0022908-87.2014.404.9999 UF: PR Data da Decisão: 19/05/2015 Orgão Julgador: QUINTA TURMA Inteiro Teor: Visualização do Inteiro Teor Citação: Visualização da Citação Fonte D.E. 28/05/2015 Relator ROGERIO FAVRETO)
Ressalte-se, ainda que se trate de matéria de ordem pública e, assim, apreciável de ofício a prejudicial de mérito em qualquer grau de jurisdição, para concluir sobre a ocorrência, ou não da coisa julgada, no caso concreto, é imprescindível cognição exauriente a fim de possibilitar juízo seguro sobre o agravamento da doença, conforme precedentes deste Tribunal.
Ademais, a despeito dos atos administrativos impugnados terem por fundamento parecer contrário da perícia médica do INSS, o que em tese afastaria o debate em juízo sobre a carência para concessão do benefício, não se pode dispensar a análise deste requisito no caso em tela, porque é pressuposto para a concessão do benefício nos termos do artigo 59 da Lei nº 8.213/91.
E considerando que desde a cessação do benefício, em 28/02/2014, já se passaram mais de 32 meses, também para a comprovação da carência, prevista no artigo 25, da Lei 8.213/91, bem como da aplicação da regra inserta no artito 15, da referida norma, que dispõe sobre a manutenção da qualidade de segurado independentemente de carência, é imprescindível dilação probatória.
Como se vê, não há nos autos prova inequívoca da verossimilhança das alegações do autor, requisito para a antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do artigo 273, do Código de Processo Civil/1973, o que torna imprescindível cognição exauriente e, assim, a plausibilidade do direito milita a favor da autarquia, cujos atos tem presunção de legitimidade.
Por consequência, não demonstrada a verossimilhança das alegações do autor deve ser mantida a decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela.
Em face do que foi dito, indefiro o pedido de efeito suspensivo.
Comunique-se ao juízo de origem.
Intimem-se, sendo a parte agravada na forma e para os fins do artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil.
Após, voltem conclusos.
Em face do que foi dito, à conta da suficiência dos fundamentos já deduzidos na decisão acima, adoto-os em definitivo e mantenho a decisão inicial.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/10/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5028542-32.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00005115520168210073
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Alexandre do Amaral Gavronski |
AGRAVANTE | : | CLAUDIO CESAR RODRIGUES DA SILVA |
ADVOGADO | : | JONHSON HIPPEN |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/10/2016, na seqüência 236, disponibilizada no DE de 21/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO.
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/10/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5028542-32.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00005115520168210073
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontela |
AGRAVANTE | : | CLAUDIO CESAR RODRIGUES DA SILVA |
ADVOGADO | : | JONHSON HIPPEN |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8663039v1 e, se solicitado, do código CRC A48D170E. | |
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