AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5017287-77.2016.4.04.0000/SC
RELATORA | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
AGRAVANTE | : | VALTER PEREIRA DA SILVA |
ADVOGADO | : | ALEX CAVALCANTE DOS SANTOS |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RESTABELECIMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA ANTECIPADA. REQUISITOS NÃO COMPROVADOS.
Ausentes nos autos elementos que evidenciam a plausibilidade do direito e o perigo de dano, ou risco ao resultado útil do processo deve ser indeferida a tutela de urgência antecipada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre (RS), 22 de junho de 2016.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8348275v8 e, se solicitado, do código CRC 8D5F082E. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5017287-77.2016.4.04.0000/SC
RELATORA | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
AGRAVANTE | : | VALTER PEREIRA DA SILVA |
ADVOGADO | : | ALEX CAVALCANTE DOS SANTOS |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
O presente agravo de instrumento, com requerimento de atribuição de efeito suspensivo, foi interposto com fundamento no artigo 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015), contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer o benefício de pensão por morte nos seguintes termos (evento 8):
VALTER PEREIRA DA SILVA ajuizou a presente ação ordinária em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, com pedido de tutela antecipada, nos seguintes termos:
c) seja pronunciada a decadência e extinção do processo com julgamento do mérito, nos termos do artigo 269, inciso IV, do Código de Processo Civil - CPC, determinando o imediato restabelecimento da pensão por morte, e por consequência a suspensão de cobrança por parte da requerida de quaisquer valores decorrentes do benefício recebido pelo autor, desde a sua data inicial;
d) Caso Vossa Excelência entenda de maneira diversa, acerca do pronunciamento da decadência, requer, em sede de cognição sumária, a antecipação parcial dos efeitos da tutela, inaudita altera parte, determinando o imediato restabelecimento do benefício de nº 132.393.661-8, a partir de 01/05/2015, ora suspenso/cancelado pelo instituto réu, como forma de amenizar os prejuízos já sofridos pelo autor, privando-o das suas necessidades básicas;
e) Como garantia do provimento jurisdicional, assegurando o resultado prático da medida liminar antecipatória a ser deferida, acerca do restabelecimento imediato do benefício ora suspenso/cancelado, requer a imposição de multa diária no valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), em caso de descumprimento da ordem, no prazo de 30 (trinta) dias a partir da citação, nos termos do artigo 461, §§ 3º e 5º do CPC.
O autor defendeu, em síntese, a decadência do direito da administração pública de anular o ato de concessão do benefício previdenciário concedido. Alegou que não foram observados os princípios do contraditório e ampla defesa, já que não foi oportunizado ao autor o direito de recurso administrativo da decisão que concluiu pelo cancelamento do benefício.
O réu, devidamente intimado, manifestou-se acerca do pedido de antecipação de tutela (evento 6). Alegou, em síntese, que no caso concreto, não é cabível qualquer tutela de urgência, uma vez que há risco de irreversibilidade da medida, além de inexistir probabilidade do direito, tampouco prova do fato constitutivo. Argumentou que o benefício de pensão por morte em questão foi cessado porque o benefício que lhe deu origem era absolutamente indevido, sendo, inclusive, objeto de inquérito policial para apreciação da fraude. Requereu seja oficiada a Polícia Federal para o envio de cópia do Inquérito Policial 1125/2006-4 DPF/NRI/RJ.
É o breve relatório. Decido.
O artigo 300 do Código de Processo Civil assim estabelece:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Depreende-se do mencionado dispositivo legal, que a tutela de urgência somente poderá ser concedida quando a tutela definitiva, em razão da robustez do conjunto probatório produzido, já possa ser concedida de plano, independentemente da produção de qualquer outra prova, o que evidentemente não é o caso dos autos.
Na hipótese vertente, tenho que não se pode acolher, em análise de cognição sumária, a alegação do autor no sentido da não observância, pela autarquia previdenciária, do devido processo legal. Isso porque, consoante se colhe dos autos foi encaminhada correspondência ao autor no âmbito do procedimento instaurado, restando devolvido o aviso de recebimento, uma vez que o endereço indicado como sendo do beneficiário não estava correto (evento 1 - PROCADM9 - fl. 85). Em razão disso, houve a devida publicação de edital para dar conhecimento ao autor do cancelamento do benefício (evento 1 - PROCADM9 - fl. 105).
Saliente-se que o autor tinha ciência em relação ao andamento do processo administrativo de cancelamento do benefício, havendo, inclusive, prestado depoimento naquela via (evento 1 - PROCADM9 - fl. 50). Por fim, tendo o autor deixado de informar o seu endereço atualizado ao INSS, não lhe cabe imputar à autarquia falha na realização de sua notificação, não podendo, valer-se de sua própria torpeza para arguir a nulidade procedimental no não endereçamento correto da comunicação de suspensão do benefício e oportunização de defesa com posterior publicação de edital.
Por outro lado, o exame da alegação de decadência e da possibilidade de restabelecimento do benefício cancelado passa, necessariamente, pela análise da boa-fé na percepção do benefício, o que não é possível aferir neste momento processual, especialmente, quando o réu alega em sua contestação a ocorrência de fraude.
Sendo assim, o quadro processual não permite, nesse momento, o deferimento da pretendida tutela antecipada, que poderá, se for o caso, ser concedida tão-logo concluída a instrução processual.
Ante o exposto, indefiro, por ora, o pedido de tutela antecipada.
Intimem-se as partes.
Cite-se a ré para, querendo, contestar a ação no prazo legal (CPC, art. 335), devendo, no mesmo prazo, juntar cópia dos processos administrativos mencionados na manifestação de evento 6.
Contestado o feito, intime-se a parte autora para se manifestar, querendo, acerca da contestação, no prazo de 15 (quinze) dias (art. 351, CPC)
Saliento que as partes, no prazo acima estabelecido, deverão especificar de forma justificada as provas que pretendem produzir.
Indefiro o pedido de expedição de ofício à Polícia Federal para o envio de cópia do Inquérito Policial 1125/2006-4 DPF/NRI/RJ, por entender que tal diligência compete à parte que a requereu.
Sustentou a parte agravante, em síntese, que está evidente nos autos a probabilidade do direito do autor e o perigo de dano.
Alegou que passados 11 (onze) anos a autarquia cancelou o benefício sem observação do contraditório e ampla defesa.
Afirmou que a ré decaiu do direito de anular o ato administrativo; que as declarações que prestou não denotam conhecimento sobre o possível cancelamento do benefício.
Referiu que está evidente a inexistência de conduta ilícita na concessão do benefício e que a manifestação da agravada no evento de nº 6, acerca da suposta fraude, induziu a erro o juízo a quo, não passando de mera alegação, sendo plenamente refutada no último ofício enviado pela agravada (Oficio nº 2079/2011, 12/03/2012) à Polícia Federal, acostado na inicial no evento de nº 1, de fls. 86, como resposta acerca do inquérito instaurado para apuração de irregularidades na concessão do benefício que originou a pensão percebida pelo agravante.
Asseverou que houve erro da administração ao afirmar que a doença e a incapacidade laborativa tiveram início após o 2º dia da inscrição da segurada, instituidora da pensão por morte, no regime geral de previdência social, na medida em que desconsiderou o parágrafo único do artigo 59 da Lei nº 8.213/91, pois o auxílio-doença foi deferido à cônjuge do agravante por ser portadora de doença que a isentava de carência (CID C13), de acordo com o laudo pericial de fl. 13 do processo administrativo.
Alegou que está em idade avançada (70 anos) e depende do benefício para prover seu sustento e manter sua dignidade.
O Instituto Nacional do Seguro Social apresentou contraminuta ao recurso.
VOTO
Analisado o pedido de efeito suspensivo foi proferida a seguinte decisão:
Compulsando os autos constata-se do resumo de concessão do auxílio-doença que deu origem à pensão por morte concedida em (evento 1-PROCADM9, pág. 5) que a doença, CID C13-Neoplasia maligna da hipofaringe, teve início em 15/10/1996 e a incapacidade, em 11/03/2004.
No documento da página 71, do PROCADM9 (evento 1), datado de 16 de abril de 2010, consta o seguinte: 4- Quanto a comprovação da qualidade de segurado, constatamos que a ex-segurada, Srª Edna Amorim de Souza, apresentou recolhimentos com o contribuinte individual, sob a inscrição (...) para os meses de 01 a 02/1985, 04 a 06/1985, 08/1985 a 01/1986 e 03 a 04/1986, no entanto, após a perda da qualidade de segurado, a ex-segurada voltou a contribuir somente a partir do mês 02/2004, cujo pagamento foi efetuado em 10/03/2004, conforme informações constantes no CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais, ás fl. 20/29. 5- Da análise dos documentos utilizados na concessão, às 01/15, constatamos que o benefício de Auxílio-Doença Previdenciário (...) foi concedido em 02/04/2004, tendo a DID - Data do Início da Doença fixada em 15/10/1995 e a DII - Data do Início da Incapacidade fixada em 11/03/2004, conforme COM - Conclusão de Perícia Médica, ás fls. 04, em desacordo com o disposto no artigo 71 e seguintes do Decreto nº 3.048 de 06/05/1999, combinado com o artigo 205, Inciso IV, da Instrução Normativa (...) que veda a concessão de benefício por incapacidade nos casos de doença isenta de carência em a DID - Data do Início da Doença e DID - Data do Início da Incapacidade não recair no 2º dia do primeiro mês da carência,(...).
Do Ofício nº 138/APSCRU, de 22 de março de 2012, depreende-se que o Instituto Nacional do Seguro Social em procedimento administrativo apurou indício de irregularidade na concessão do auxílio-doença nº 31/122.940.746-1, consistente no fato de não comprovada a qualidade de segurada de Edna Amorin de Souza na data de início da incapacidade, em desacordo com o estabelecido no artigo 71 e seguintes do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06/05/1999 (evento 1- PROCADM9, pág. 80).
Já o Ofício nº 139/APSCRU, de 22 de março de 2012 (evento 1- PROCADM9, pág. 81), deixou expresso que não houve confirmação, até o momento, da ocorrência de fraude, dolo ou má-fé na concessão do auxílio-doença previdenciário, restando configurado erro administrativo, conforme já noticiado no relatório anexo ao Ofício nº 237/2010/BENEF/INSS/GEXDUQ/RJ, de 16/04/2010.
Seguindo o processo administrativo, em 06/01/2015 (evento 1- PROCADM9, pág. 94), a administração concluiu o seguinte: (...) indício de irregularidade na concessão do benefício por incapacidade com início da doença anterior ao primeiro mês da carência, em desacordo, portanto, com o disposto no artigo 205, inciso IV, da Instrução Normativa INSS/DC nº 95, de 07/10/2001. A interessada faleceu em 19/06;2003, recebendo auxílio-doença, do qual foi derivada pensão por morte nº 21/132.393.661-8 (...) Em declarações colhidas no termo de fls. 50/51, o interessado afirmou que a titular do auxílio-doença já não exercia atividade alguma quando foram para o Rio de Janeiro em busca de tratamento para a sua enfermidade, no ano de 2003, o que confirma a irregularidade da nova filiação da interessada, consequentemente da concessão do benefício, em razão da perda da qualidade de segurança à época do agravamento da doença.7. Por se tratar de matéria de competência da área de perícia médica, o processo foi encaminhado à Seção de Saúde do Trabalhador para emissão de parecer, procedimento esse prejudicado em face da inexistência de antecedentes médicos acostados às peças concessórias. 8. Não obstante, o formulário de Conclusão de Perícia Médica de fls. 04 é suficiente para configurar a irregularidade do ato concessório, tendo em vista a data de início da doença fixada em 15/10/1996, muito antes do segundo dia da data da nova filiação, ou seja, contrariando o dispositivo mencionado acima, no item 4, hoje vigente na letra do parágrafo 1º do artigo 280 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45, de 06/08/2010.
Devidamente intimado o beneficiário, em 06/05/2015, seguiu-se a suspensão do benefício e atualização dos valores passíveis de ressarcimento (evento 1-PROCADM9).
Oportuno transcrever trechos da declaração do autor, que embasou a conclusão da administração pública por suspender o benefício de pensão por morte (evento 1-PROCADM9, pág. 50/51): (...) Que no ano de 1993, mais ou menos, dona Edna submeteu-se a uma cirurgia de esterectomia, na clínica Jaime de Queiroz em Recife, e foi declarada curada; que anos depois o câncer reapareceu e dona Edna se tratou por dois anos, até falecer; Que o tratamento de dona Edna foi realizado na cidade do Rio de Janeiro-RJ, no INCA, durante um ano, em 2003, aproximadamente; Que o tratamento não teve êxito e o declarante e dona Edna retornaram para Caruaru-PE, esta falecendo após oito meses de retorno a Caruaru-PE; Que o declarante e dona Edna eram proprietário de uma gráfica, Amorim Pereira LTDA; que a referida empresa funcionou até a ida de dona Edna para o Rio de Janeiro, ficando sob a responsabilidade de um dos filhos de dona Edna (...)que a renda da empresa era alta, entre oito e dez mil reais; que não sabe se dona Edna recolhia contribuições para o INSS;Que o declarante, no momento, não possui qualquer documento referente a empresa (...)Que não se lembra qual foi o mês do ano de 2013 em que viajaram para dona Edna se tratar no Rio de Janeiro; Que desde a viajem para o Rio de Janeiro, em 2003, que Edna não mais exercia atividade profissional qualquer; que na cidade de Caruaru dona Edna foi operada, após retornar do Rio de Janeiro, no dia 01/08/2005,(...), Que dona Edna e o filho dela, Hugo Gustavo Amorim de Macedo, em alguma de suas viagens para o Rio de Janeiro, foram os responsáveis pela documentação e requerimento de benefício para dona Edna junto ao INSS do Rio de Janeiro; Que não é do seu conhecimento que dona Edna e o filho dela tenham participado de algum esquema para concessão do beneficio; que não sabe se o médico perito ou algum funcionário do INSS exigiu vantagem em dinheiro ou de qualquer outro tipo tipo para concessão do benefício; (...) que a pensão por morte foi requerida no Estado do Rio de Janeiro pelo filho de dona Edna, Hugo Gustavo, que o declarante não foi até o INSS requerer pensão, tudo foi resolvido por Hugo Gustavo; Que não se lembra de ter dado procuração para Hugo Gustavo; que os documentos apresentados como prova de mesmo endereço deve ter sido enviados por sedex, pois o declarante estava em Caruaru-PE; que o declarante foi até o Rio de Janeiro uns três ou quatro meses depois do falecimento de dona Edna para pagar dívidas que ficaram pendentes; que nesse período já estava recebendo a pensão por morte; que o declarante afirma não ter requerido a pensão em Caruaru por falta de conhecimento dos seus direitos. (...).
Sobre a tutela de urgência o Código de Processo Civil dispõe:
Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.
Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.
(...)
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
(...)
Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:
I - a sentença lhe for desfavorável;
II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;
III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;
IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.
Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.
Como se vê, a despeito dos argumentos da agravante, não há nos autos elementos que evidenciem a plausibilidade do seu direito, pressuposto para a concessão da tutela provisória de urgência, no caso antecipada, nos termos do artigo 300, do Código de Processo Civil, o que torna imprescindível cognição exauriente.
Ocorre que, no caso concreto o Instituto Nacional do Seguro Social constatou a ocorrência de fraude na concessão do benefício, porque a instituidora do benefício de pensão por morte, após a perda da qualidade de segurada, recolheu contribuição ao regime geral da previdência social somente em fevereiro de 2004 e em abril do mesmo ano obteve a concessão de auxílio-doença sendo fixada a data inicial da incapacidade em 11/03/2004 e início da doença em 15/10/1995.
Em face do que foi dito, indefiro o efeito suspensivo.
Intimem-se, sendo a parte agravada na forma e para os fins do artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil.
Após, voltem conclusos.
Não vejo razão para modificar a decisão que indeferiu o pedido de efeito suspensivo.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8348274v5 e, se solicitado, do código CRC 6E2242EB. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/06/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5017287-77.2016.4.04.0000/SC
ORIGEM: SC 50010818920164047209
RELATOR | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Adriana Zawada Melo |
AGRAVANTE | : | VALTER PEREIRA DA SILVA |
ADVOGADO | : | ALEX CAVALCANTE DOS SANTOS |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/06/2016, na seqüência 507, disponibilizada no DE de 08/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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