Agravo de Instrumento Nº 5050871-28.2022.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
AGRAVANTE: CLAUDIO MOREIRA BRANCO
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cláudio Moreira Branco interpôs agravo de instrumento contra decisão proferida nos seguintes termos ():
[...]
A parte autora, tanto na inicial quanto em réplica, postulou a realização de perícia técnica para a comprovação da penosidade da atividade de cobrador e motorista de ônibus que desempenhou junto às empresas Expresso Caxiense S/A, Ozelame Transportes e Turismo Ltda. e, Mariotur Transporte e Turismo Ltda.
Sobre a questão, na data de 25/11/2020 a 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região finalizou o julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5 (5033888-90.2018.4.04.0000) e fixou a tese de "ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova". O julgado foi assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE.
1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas.
2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito.
3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura.
4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data.
5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade.
6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento “na técnica médica e na legislação correlata”.
7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional.
8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado.
9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual.
No corpo do voto do Relator, Des. João Batista Pinto Silveira, consta expressamente o direito dos segurados de produzirem prova pericial quando alegada a existência de penosidade no exercício da atividade de motorista ou cobrador de ônibus. Vejamos:
3 - Da necessidade de realização de prova pericial
Por fim, reputo necessário salientar que os órgãos judiciais deverão garantir o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade, uma vez que, tratando-se de circunstância que carece de regulamentação legislativa (embora possua previsão constitucional), dificilmente os trabalhadores poderão se utilizar dos meios habituais de comprovação de atividade especial (Perfil Profissigráfico Previdenciário e Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho), já que essa circunstância sequer é cogitada pelos empregadores. Ademais, a tese encaminhada a essa Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância pelo perito judicial, constituindo, então, a perícia o único meio de prova à disposição do segurado.
Pretender estender a proteção da saúde do trabalhador, dando concretude ao próprio objetivo do Constituinte, que alçou a penosidade à mesma categoria da insalubridade e da periculosidade, sem dar aos segurados os meios necessários de exercer o direito que lhes é reconhecido, resultaria em uma medida totalmente inócua e dissociada da natureza de direito fundamental do direito previdenciário. Assim, encaminho também a orientação de que esta Seção deve garantir aos segurados a possibilidade de realização da prova pericial quando alegada a existência de penosidade no exercício de sua atividade profissional, constituindo cerceamento de defesa o indeferimento da diligência.
Ressalto que a realização de prova pericial foi devidamente analisada e rechaçada em decisão no evento 15 (), estando a questão preclusa. A decisão oportunizou ao autor acostar os laudos contemporâneos das empregadoras ou, na ausência destes, laudos posteriores albergando o cargo desempenhado. Foram juntados documentos.
Saliento, outrossim, que a decisão proferida no IAC n° 5 ainda não transitou em julgado, estando pendente de decisão perante os Tribunais Superiores. Ou seja, pendente Recurso Especial não há vinculação obrigatória à tese firmada no IAC, de maneira similar ao que ocorre no julgamento do IRDR (art. 987, §1°, do CPC), havendo tão somente eficácia persuasiva.
Com relação ao julgamento de IRDR, cuja sistemática é semelhante ao IAC, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região possui entendimento consolidado no sentido de que as decisões de mérito não têm efeito vinculante antes de apreciado o mérito do Recurso Especial ou do Recurso Extraordinário eventualmente interpostos, pois o efeito suspensivo que previsto no art. 987, § 1º do CPC impede o dever de observância obrigatória e imediata à tese firmada. Nesse sentido:
RECLAMAÇÃO. IRDR 12. PENDÊNCIA DE RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. 1. Na pendência de julgamento de Recurso Especial, que, nos termos do art. 987, §1º, do CPC, tem efeito suspensivo, a observância da tese jurídica fixada por este Tribunal no julgamento do IRDR 12 não é obrigatória. 2. Conforme precedente desta 3ª Seção, a admissibilidade da reclamação pressupõe que haja a inobservância de tese jurídica definitiva, o que não se verifica quando pende de julgamento, em superior instância, recurso dotado de efeito suspensivo. 3. Quando a decisão reclamada determina o sobrestamento do processo na origem objetivando aguardar o trânsito em julgado de IRDR, não é cabível reclamação porque a hipótese não se configura descumprimento da tese em questão. (TRF4 5055162-42.2020.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, juntado aos autos em 29/10/2021) grifei
Portanto, apesar de haver entendimentos em sentido contrário, considero que a pendência de recursos aos Tribunais Superiores impede a vinculação obrigatória à tese firmada no Incidente de Assunção de Competência nº 5 (5033888-90.2018.4.04.0000).
Todavia, também reconheço que admitir o prosseguimento do processo sem aplicar a tese jurídica firmada no TRF4 pode ensejar a interposição de recursos desnecessários, como ato da parte para tentar evitar o trânsito em julgado da decisão antes do julgamento definitivo do IAC nº 5. Com efeito, manter a decisão do evento 11 hígida e prosseguir com o julgamento fará com que a parte autora interponha apelação ao Tribunal, o que nada contribui para a celeridade e simplicidade procedimental. Além disso, caso a decisão do IAC nº 5 seja mantida pelos Tribunais Superiores a consequência lógica é a anulação da sentença proferida e o retorno dos autos à origem para que a prova pericial requerida pela parte seja produzida.
Desse modo, a decisão mais adequada ao caso é sobrestar o presente processo até o julgamento dos recursos pelos Tribunais Superiores, o que assegurará a isonomia de tratamento dos segurados, a segurança jurídica e a coerência das decisões. No mais, o sobrestamento impedirá o trânsito em julgado do processo e evitará que a parte demandante interponha recurso ao Tribunal Regional.
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, recentemente, em caso análogo ao presente, decidiu por suspender o andamento processual até o julgamento do mérito dos recursos interpostos contra acórdão que julgou IRDR:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL. EFEITO SUSPENSIVO AUTOMÁTICO. NECESSIDADE DE AGUARDAR O JULGAMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. ARTS. 982, § 5º, E 987, §§ 1º E 2º, DO CPC. RECURSO PROVIDO.
1. Cinge-se a controvérsia a definir se a suspensão dos feitos cessa tão logo julgado o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas pelo TJ/TRF, com a aplicação imediata da tese, ou se é necessário aguardar o julgamento dos recursos excepcionais eventualmente interpostos.
2. No caso dos recursos repetitivos, os arts. 1.039 e 1.040 do CPC condicionam o prosseguimento dos processos pendentes apenas à publicação do acórdão paradigma. Além disso, os acórdãos proferidos sob a sistemática dos recursos repetitivos não são impugnáveis por recursos dotados de efeito suspensivo automático.
3. Por sua vez, a sistemática legal do IRDR é diversa, pois o Código de Ritos estabelece, no art. 982, § 5º, que a suspensão dos processos pendentes, no âmbito do IRDR, apenas cessa caso não seja interposto recurso especial ou recurso extraordinário contra a decisão proferida no incidente.
4. Além disso, há previsão expressa, nos §§1º e 2º do art. 987 do CPC, de que os recursos extraordinário e especial contra acórdão que julga o incidente em questão têm efeito suspensivo automático (ope legis), bem como de que a tese jurídica adotada pelo STJ ou pelo STF será aplicada, no território nacional, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito.
5. Apesar de tanto o IRDR quanto os recursos repetitivos comporem o microssistema de julgamento de casos repetitivos (art. 928 do CPC), a distinção de tratamento legal entre os dois institutos justifica-se pela recorribilidade diferenciada de ambos. De fato, enquanto, de um lado, o IRDR ainda pode ser combatido por REsp e RE, os quais, quando julgados, uniformizam a questão em todo o território nacional, os recursos repetitivos firmados nas instâncias superiores apenas podem ser objeto de embargos de declaração, quando cabíveis e de recurso extraordinário, contudo, este. sem efeito suspensivo automático.
6. Admitir o prosseguimento dos processos pendentes antes do julgamento dos recursos extraordinários interpostos contra o acórdão do IRDR poderia ensejar uma multiplicidade de atos processuais desnecessários, sobretudo recursos. Isso porque, caso se admita a continuação dos processos até então suspensos, os sujeitos inconformados com o posicionamento firmado no julgamento do IRDR terão que interpor recursos a fim de evitar a formação de coisa julgada antes do posicionamento definitivo dos tribunais superiores.
7. Ademais, com a manutenção da suspensão dos processos pendentes até o julgamento dos recursos pelos tribunais superiores, assegura-se a homogeneização das decisões judiciais sobre casos semelhantes, garantindo-se a segurança jurídica e a isonomia de tratamento dos jurisdicionados. Impede-se, assim, a existência - e eventual trânsito em julgado - de julgamentos conflitantes, com evidente quebra de isonomia, em caso de provimento do REsp ou RE interposto contra o julgamento do IRDR.
8. Em suma, interposto REsp ou RE contra o acórdão que julgou o IRDR, a suspensão dos processos só cessará com o julgamento dos referidos recursos, não sendo necessário, entretanto, aguardar o trânsito em julgado. O raciocínio, no ponto, é idêntico ao aplicado pela jurisprudência do STF e do STJ ao RE com repercussão geral e aos recursos repetitivos, pois o julgamento do REsp ou RE contra acórdão de IRDR é impugnável apenas por embargos de declaração, os quais, como visto, não impedem a imediata aplicação da tese firmada.
9. Recurso especial provido para determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem a fim de que se aguarde o julgamento dos recursos extraordinários interpostos (não o trânsito em julgado, mas apenas o julgamento do REsp e/ou RE) contra o acórdão proferido no IRDR n. 0329745-15.2015.8.24.0023.
(REsp 1869867/SC, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 03/05/2021)
Apesar da decisão do STJ referir-se a julgamento de IRDR, a ratio do julgado é possível de aplicação no presente caso, que trata de IAC, por serem procedimentos uniformizadores da jurisprudência local muito similares.
A Quinta Turma do TRF da 4ª Região já adotou posicionamento semelhante ao determinar o sobrestamento do processo até a conclusão definitiva da questão no IAC 5, conforme ementa abaixo:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCEDIMENTO COMUM. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE. SOBRESTAMENTO DO FEITO. 1. A 3ª Seção desta Corte, em sessão de julgamento realizada em 27/11/2020, fixou a tese de 'ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova. 2. Não há trânsito em julgado do Incidente de Assunção de Competência nº 5033888-90.2018.4.04.0000 que está em curso com recurso extraordinário e especial. (TRF4, AG 5058374-71.2020.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 27/05/2021)
Ante o exposto, portanto, converto o julgamento em diligência e, a fim de evitar o prosseguimento e o trânsito em julgado da sentença, determino o sobrestamento do processo até o julgamento dos recursos interpostos aos Tribunais Superiores em face do acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região no IAC nº 5 (5033888-90.2018.4.04.0000).
[...]
Sustentou o agravante que o recurso é cabível, porque se mostra inócuo o exame da questão em momento posterior, de forma que, pelo risco que representa o cumprimento da determinação do juízo, deve ser aplicado o tema 988 do STJ. Alegou, também, que houve julgamento da tese relativa à penosidade, por Incidente de Assunção de Competência, inclusive favorável aos segurados, uma vez que restou declarada a possibilidade de reconhecimento do período especial pela submissão a condição penosa no exercício das atividades de cobrador e motorista de ônibus.
A antecipação da tutela recursal e a justiça gratuita foram deferidas.
Não foram apresentadas contrarrazões.
VOTO
Admissibilidade do agravo
Inicialmente, o presente recurso foi interposto tempestivamente contra decisão que, a rigor, não se enquadra nas hipóteses de cabimento do agravo de instrumento (art. 1.015 do CPC).
Porém, o julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, em sistemática de recurso repetitivo, no REsp 1696396/MT e no REsp 1704520/MT, deu oportunidade à construção de tese que permite o julgamento de recursos interpostos de decisões não contempladas na legislação, em contexto marcado pelo regime de urgência. A tese firmada no Tema n.° 988 do STJ é no seguinte sentido:
O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.
Discute-se, no presente caso, a necessidade de afastar suspensão processual determinada sob o entendimento judicial de que somente pode ser aplicado tema em regime de recursos repetitivos quando houver o trânsito em julgado da decisão no Superior Tribunal de Justiça.
Em situação como esta, a apreciação da questão apenas por oportunidade do julgamento de eventual apelação interposta de sentença superveniente conduziria certamente a um resultado tardio à parte recorrente, que teria que aguardar o fim do sobrestamento para somente ver corrigida apontada ilegalidade quanto esta já tiver ocasionado por completo os efeitos não pretendidos.
Admite-se, portanto, para prevenir a ineficácia da deliberação extemporânea em grau de recurso, também neste caso, a interposição do agravo de instrumento.
Penosidade em relação a motoristas ou cobradores de ônibus
A questão examinada diz respeito aos parâmetros para avaliação de atividade de motorista de ônibus, matéria que foi objeto do Incidente de Assunção de Competência nº 50338889020184040000, suscitado pela Sexta Turma deste Tribunal.
O referido incidente já foi julgado pela 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, inclusive no que diz respeito aos embargos de declaração ().
Assim, em que pese ainda haja pendência de julgamento de recurso perante as cortes superiores, não houve determinação no sentido de manter o sobrestamento do processo.
Desta forma, com a publicação do acórdão paradigma, todos os processos suspensos devem retomar seu curso para a aplicação da tese firmada no IAC. Não pode ser diferente, em razão do que determinam os termos do art. 1.040 do Código de Processo Civil.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento.
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Agravo de Instrumento Nº 5050871-28.2022.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
AGRAVANTE: CLAUDIO MOREIRA BRANCO
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PROCEDIMENTO COMUM. incidente de assunção de competência. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO.
É impróprio o sobrestamento do processo com base no Incidente de Assunção de Competência nº 5033888-90.2018.4.04.0000.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de abril de 2023.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003789032v3 e do código CRC aadce0fa.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 30/03/2023 A 11/04/2023
Agravo de Instrumento Nº 5050871-28.2022.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO
AGRAVANTE: CLAUDIO MOREIRA BRANCO
ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO(A): ANA PAULA KAUER
ADVOGADO(A): ANILDO IVO DA SILVA
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 30/03/2023, às 00:00, a 11/04/2023, às 16:00, na sequência 118, disponibilizada no DE de 21/03/2023.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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