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Agravo de Instrumento Nº 5033953-46.2022.4.04.0000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: SUPERMERCADOS BARCELON LTDA
ADVOGADO: ALEXANDRE SUTKUS DE OLIVEIRA (OAB PR033264)
AGRAVADO: PAMELA IEZA PIERIN SOUZA
AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em face de decisão proferida no processo originário, consistente no deferimento do pedido de antecipação de tutela.
Alega a parte agravante, em síntese, que "... A Lei nº 14.151/2021 veio apenas ampliar o direito ao teletrabalho da trabalhadora gestante, como já havia sido explicitado e garantido a todos os trabalhadores nos termos das MPs citadas. Por qual razão fixar só ao trabalho da gestante a natureza previdenciária e, dos demais trabalhadores, não? Principalmente se levando em conta que a licença remunerada prevista aqui em nada se encaixa à caracterização legal do benefício previdenciário salário-maternidade, que pressupõe necessidade de afastamento em razão do parto ou da adoção".
O pedido de agregação de efeito suspensivo ao recurso foi indeferido (evento 2).
Regularmente intimada, a agravada apresentou contrarrazões ao recurso.
É o relatório.
VOTO
A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos:
Vistos, etc.
Fixada a competência deste Juízo no Conflito de Competência nº 50202651720224040000, relatada a pretensão e seus fundamentos no EVENTO 16, ao qual remeto, quanto ao mérito é de ver que a Lei nº 14.151/21 dispõe, em seu art. 1º:
Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.
A previsão legislativa, no contexto do esforço do legislador para criar mecanismos tidos por adequados, quando impossibilitar o trabalho não presencial, revela típica interrupção do contrato de trabalho, logo, mantém o dever do pagamento dos salários pelo empregador.
Há acesa discussão, todavia, se tal dever se confune com nova forma de salário-maternidade, tal como concebido o benefício no art. 71 da Lei 8.213/91 ou no art. 394-A da CLT.
Aliás, quanto ao salário maternidade, malgrado a ressalva do art. 28, § 9º, "a" da Lei 8.212/91, sobreveio decisão com força vinculante no sentido de que estão eles a salvo da contribuição previdenciária, como se extrai do precedente do RE 576.967, cujo trânsito em julgado se deu em 02/06/2021, logo, após a decisão proferida no EVENTO 16, a qual suscitou o conflito negativo de competência.
Visitados os fundamentos daquele precedente, o entendimento é o de que o salário-maternidade não corresponde à "... contraprestação pelo trabalho ou retribuição em razão do contrato de trabalho...", exatamente o que ocorre com as obrigações decorrentes do art. 1º caput da Lei 14.151/21, pois, se é verdade que o contrato permanece latente e interrompido, o fato é que aos pagamentos de salários, nessas hipóteses, não corresponde qualquer trabalho da empregada gestante, de modo que o risco do legislador não poderia, nesse caso, onerar ainda mais o empregador.
Contudo, nada obstante tal ponto, revelado sob a ótica da tributação, o fato é que realmente não há qualquer fundamento para continuar a exigir do empregador a contraprestação dos salários quanto ao período em que afastada a gestante das atividades presenciais, havendo verdadeira oneração sem motivação quanto ao empregador, daí porque há precedente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região no Agravo de Instrumento nº 503.6796-18.2021.404.0000 reconhecendo que, ante o princípio da solidariedade social, realmente tais pagamentos apenas podem se confundir com o salário-maternidade, que, se são de responsabilidade da autarquia federal previdenciária, para o caso o órgão legislativo federal, inadvertidamente, impôs ao empregador ônus sem a técnica legislativa adequada.
Ante o exposto, DEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA para enquadrar como salário-maternidade, a cargo do INSS e da UNIÃO, os salários pagos pela autora às suas empregadas gestantes enquanto durar os efeitos dos afastamentos da Lei 14.151/21, inclusive futuros, bem como suspender a exigibilidade das contribuições previdenciárias sobre a remuneração das empregadas gestantes afastadas dos locais de trabalho e que não prestem serviços por teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância, tudo até contra-ordem.
Citem-se.
Intime-se.
Com efeito, a concessão de antecipação da tutela pressupõe a demonstração de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. No caso, não tendo a parte logrado êxito em demonstrar o perigo da demora, nos termos em que delineado no artigo 300, do CPC, é de ser mantida a decisão proferida pelo juízo de origem.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo.
Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003528186v2 e do código CRC a9da555a.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 19/10/2022, às 18:1:56
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Agravo de Instrumento Nº 5033953-46.2022.4.04.0000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: SUPERMERCADOS BARCELON LTDA
AGRAVADO: PAMELA IEZA PIERIN SOUZA
AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
VOTO DIVERGENTE
O perigo da demora é requisito para a concessão de provimentos provisórios - tutela de urgência em procedimento comum e liminares em mandado de segurança. Ocorre que no presente agravo de instrumento a União não busca a tutela de urgência. Ao contrário, pede a reforma decisão agravada para afastar a tutela de urgência que foi nela concedida. Daí que, nesse momento, de exame do mérito do agravo em sessão de julgamento, impertinente verificar perigo da demora à União, devendo ser avaliada a correção da decisão agravada em face das impugnações da parte agravante.
Necessário, pois, que sejam examinadas as impugnações da parte agravante no presente recurso, cuja apreciação adianto a seguir.
Pelo que se vê da inicial do procedimento comum submetida ao juízo de origem, o contribuinte pretende sejam enquadrados como salário-maternidade os valores pagos às gestantes afastadas por força da Lei nº 14.151, de 2021, viabilizada a compensação.
Em que pesem as alegações da parte autora, não se verificam os requisitos para a concessão da liminar no mandado de segurança de origem.
Com efeito, quanto ao perigo da demora, a parte autora não indica o impacto financeiro produzido pela incidência da contribuição previdenciária sobre o pagamento de salários a funcionárias grávidas - há, de fato, notícia de apenas uma funcionária nessa condição -, de modo que não ficou sequer evidenciado que represente repercussão que comprometa o caixa da cooperativa. Enfim, os salários já foram pagos, estando pendente apenas a possibilidade de posteriormente serem utilizados os valores em compensação.
Por outro lado, a própria solução proposta pela parte impetrante para a insatisfação gerada pela edição da Lei nº 14.151, de 2021, aparenta ser incompatível de ser concedida, uma vez que a compensação se faz rigorosamente dentro dos termos da lei (cf. CTN, art. 170), sendo em princípio indevidas as aproximações e extensões pretendidas pela parte agravante, assim entendidas a equiparação com o salário-maternidade e a subsequente compensação tributária.
De resto, em princípio os pagamentos destinados a funcionárias grávidas afastadas do local físico da prestação do trabalho qualificam-se também como salário, pois, mesmo sem desempenhar exatamente as tarefas para as quais foi especificamente contratada, a funcionária grávida, conforme dispõe o parágrafo único do art. 1º da Lei nº 14.151 de 2021, ficará à disposição do empregador, razão pela qual os valores integram a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal.
Como se vê, tampouco a probabilidade do direito está evidenciada no procedimento comum, ressalvada conclusão diversa por ocasião da sentença.
Assim, porque inexistentes os requisitos legais, é indevida a tutela de urgência, impondo-se a reforma da decisão agravada.
Divirjo, pois, da relatora, para dar provimento ao agravo de instrumento, afastando a tutela de urgência concedida no procedimento comum de origem.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003577001v3 e do código CRC 2c312cee.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 18/10/2022, às 17:47:43
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Agravo de Instrumento Nº 5033953-46.2022.4.04.0000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: SUPERMERCADOS BARCELON LTDA
ADVOGADO: ALEXANDRE SUTKUS DE OLIVEIRA (OAB PR033264)
AGRAVADO: PAMELA IEZA PIERIN SOUZA
AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCEDIMENTO COMUM. LEI Nº 14.151, DE 2021. SALÁRIO ÀS GESTANTES DURANTE O PERÍODO DE PANDEMIA. TRABALHO NÃO PRESENCIAL. EQUIPARAÇÃO AO SALÁRIO-MATERNIDADE. TUTELA DE URGÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO. PERIGO DA DEMORA. INEXISTÊNCIA.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencida a relatora, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de outubro de 2022.
Documento eletrônico assinado por ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003578073v3 e do código CRC 41bcf180.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/10/2022 A 18/10/2022
Agravo de Instrumento Nº 5033953-46.2022.4.04.0000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: SUPERMERCADOS BARCELON LTDA
ADVOGADO: ALEXANDRE SUTKUS DE OLIVEIRA (OAB PR033264)
AGRAVADO: PAMELA IEZA PIERIN SOUZA
AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/10/2022, às 00:00, a 18/10/2022, às 16:00, na sequência 590, disponibilizada no DE de 29/09/2022.
Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO JUIZ FEDERAL ROBERTO FERNANDES JUNIOR QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR
Votante: Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 26/10/2022 04:01:00.