Agravo de Instrumento Nº 5034463-93.2021.4.04.0000/RS
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5034707-96.2020.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
AGRAVANTE: JOAO MARIA DA ROSA FILHO
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por JOÃO MARIA DA ROSA FILHO contra decisão (, originário) do MMº Juízo Federal da 25ª VF de Porto Alegre, que determinou a suspensão do feito originário até ulterior trânsito em julgado do IAC nº 5033888-90.2018.4.04.0000, que trata sobre penosidade para motorista de ônibus e cobrador.
O Agravante sustenta a reforma da decisão guerreada. Alega, em síntese, que já houve julgamento da referida tese, inclusive favorável aos segurados, uma vez que restou declarada a possibilidade de reconhecimento do período especial pela submissão a condição penosa no exercício das atividades de cobrador e motorista. Defende que, ainda que penda de julgamento o recurso extraordinário, a tese resta fixada, podendo ser aplicada observando-se o princípio da celeridade processual e o caráter alimentar do benefício.
O pedido de liminar foi deferido (e. 2).
Sem contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
A decisão preambular tem os seguintes termos:
"Com razão o Agravante.
Isso porque a Sexta Turma, em sessão de julgamento realizada em 18/4/2018, suscitou Incidente de Assunção de Competência - IAC (5033888-90.2018.4.04.0000) em razão de divergência havida quanto à possibilidade de reconhecimento do caráter especial em virtude da penosidade das atividades de motorista de ônibus ou de caminhão exercidas posteriormente à extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995.
No julgamento de 27/11/2020, a 3ª Seção desta Corte julgou o IAC, cujo o acórdão tem o seguinte teor:
"PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE.
1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas.
2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito.
3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura.
4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data.
5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade.
6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento “na técnica médica e na legislação correlata”.
7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional.
8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado.
9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual.
Houve oposição de embargos de declaração os quais também foram julgados pela 3ª Seção desta Corte em 25/03/2021, sendo que a UNIÃO já protocolou em 18/05/2021 recurso extraordinário e especial. Entretanto e em que pese anteriormente se tenha adotado entendimento diverso quanto ao ponto nesta Turma (vide AG 5058374-71.2020.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 27/05/2021), com o julgamento do incidente não mais persiste motivação para o sobrestamento dos feitos, podendo, desde logo ser utilizada a tese definida por esta Corte, consoante demonstram os seguintes julgados:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC/TRF4. JULGADO. PROSSEGUIMENTO NA ORIGEM. 1. Julgado o Incidente de Assunção de Competência nº 5033888-90.2018.4.04.0000, pela Terceira Seção deste Tribunal, em 25/11/2020, não mais remanesce motivo para a suspensão do feito na origem. 2. Assegurado o prosseguimento do feito, ao menos enquanto não afetada a julgamento a mesma questão perante os tribunais superiores. (TRF4, AG 5023793-93.2021.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 06/08/2021)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO EM FASE DE CONHECIMENTO QUE ORDENA SUSPENSÃO DO PROCESSO ATÉ JULGAMENTO DO INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC Nº 5033888-90.2018.4.04.0000 NESTE TRIBUNAL. 1. Cabimento de recurso de agravo de instrumento em conformidade com a orientação do Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.696.396/MT e REsp nº 1.704.520/MT, com tese firmada sob o rito dos recursos especiais repetitivos do STJ - Tema 998, in verbis: "O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação"). 2. Na ação de origem há pedido de reconhecimento do caráter especial em virtude da penosidade das atividades de motorista de ônibus/caminhão exercidas posteriormente à extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei nº 9.032/95. Essa questão é objeto de Incidente de Assunção de Competência nº 50338889020184040000. Constatado que já houve julgamento do referido Incidente e, inclusive, dos correspondentes Embargos de Declaração e como, no caso, a decisão recorrida não esclarece se a suspensão deve permanecer até o trânsito em julgado do mencionado Incidente, convém dar provimento ao agravo de instrumento ao invés de se considerar prejudicado seu exame. (TRF4, AG 5058870-03.2020.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 08/04/2021)
Assim sendo, e considerando os princípios da celeridade e efetividade do processo, tenho que deve ser reformada a decisão agravada.
Ante o exposto, defiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo."
Não vindo aos autos nenhuma informação atual capaz de modificar os fundamentos da decisão inicial, adoto-os como razões de decidir.
Por fim, ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir do recurso.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002867600v3 e do código CRC c81772dc.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5034463-93.2021.4.04.0000/RS
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5034707-96.2020.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
AGRAVANTE: JOAO MARIA DA ROSA FILHO
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCEDIMENTO COMUM. PENOSIDADE. SUSPENSÃO DO FEITO ATÉ JULGAMENTO IAC TRF4 - TEMA 5.
1. Cabível o julgamento deste agravo de instrumento em face da mitigação de que trata o Tema STJ 998. 2. Julgado o Incidente de Assunção de Competência nº 5033888-90.2018.4.04.0000, e inclusive os embargos de declaração opostos em face do acórdão, não mais remanesce motivo para a suspensão do feito na origem ao menos enquanto não afetada a julgamento a mesma questão perante os tribunais superiores. Precedentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de outubro de 2021.
Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002867601v4 e do código CRC f9053a04.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/10/2021 A 27/10/2021
Agravo de Instrumento Nº 5034463-93.2021.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
AGRAVANTE: JOAO MARIA DA ROSA FILHO
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 20/10/2021, às 00:00, a 27/10/2021, às 16:00, na sequência 376, disponibilizada no DE de 08/10/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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