AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUDENTE PELA CAPACIDADE. AUSÊNCIA DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento ao agravo de instrumento a fim de cassar a decisão que antecipou os efeitos da tutela para conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto em face da decisão que, nos autos de ação ordinária objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, manteve o provimento antecipatório deferido anteriormente, face à juntada de novos documentos médicos (fl. 145).

Sustenta o INSS, em síntese, a ausência da verossimilhança do direito alegado pelo autor, tendo em vista que os laudos judiciais indicam a existência da capacidade laborativa. Pugna, assim, pela reforma do decisum.

Deferido o efeito suspensivo postulado.

Oportunizada a apresentação de contraminuta.

É o relatório.

O pedido de efeito suspensivo foi assim examinado:

"[...] Merece prosperar a pretensão do INSS, considerando os termos dos laudos médicos confeccionados pelos peritos do juízo.

ISTO POSTO, defiro o efeito suspensivo [...]".

ANTE O EXPOSTO, ratificando os termos anteriores, voto por dar provimento ao agravo de instrumento a fim de cassar a decisão que antecipou os efeitos da tutela para conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora.

Peço vênia a Exma. Relatora para divergir, pois entendo que é caso de negar provimento ao Agravo de Instrumento do INSS, mantendo o auxílio-doença concedido em tutela antecipada.

Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, após a realização de laudos judiciais, deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela que visava à concessão de auxílio-doença.

Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:

Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.

Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.

Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF Teori Albino Zavascki (IN Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o "risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte)".

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."

A parte autora ajuizou ação ordinária em 2011 postulando auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez desde o indeferimento administrativo. O auxílio-doença foi cessado na via administrativa em 05-06-10. Em 22-10-12, foi deferida a tutela antecipada (fl. 90), mantida à fl. 145 e, em 29-09-15, a Relatora deferiu o efeito suspensivo ao agravo de instrumento interposto pelo INSS (fl. 147), tendo sido o auxílio-doença cessado pelo INSS em 17-11-15, conforme SPlenus em anexo. Essa decisão foi ratificada no voto da Relatora, objeto da presente divergência.

Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias judiciais, a primeira em 13-01-12, que apurou o seguinte (fls. 66/73 e 105/106):

a) enfermidade: diz o perito que O autor é portador de cicatriz em mandíbula esquerda devido a retirada de neoplasia maligna de pele em maio de 2010 (CID 10 C44.3)... Por ocasião do exame pericial, as moléstias estão em fase estabilizada;

b) incapacidade: responde o perito que Por ocasião do exame pericial, o autor encontra-se capaz e ativo ao exercício de suas atividades habitualmente exercidas assim como outras correlatas;

c) tratamento: refere o perito que O autor foi novamente operado de lesão ocorrida sobre a cicatriz prévia, tratando-se assim de lesão surgida a posterior do exame pericial em área já ressecada previamente, caracterizando-se assim como recidiva (recrudescência da lesão prévia) e não de nova lesão... Quanto as pessoas suscetíveis a neoplasias malignas de pele, a recomendação é de que estas evitem a exposição solar sem protetores solares de pele, utilizando cremes bloqueadores solares e bloqueios físicos do tipo chapéus de aba larga que protejam o pescoço, assim como peças de roupa que cubram as demais partes do corpo. Da mesma forma, há a necessidade de limitar a exposição a horários de menor radiação solar.

Da segunda perícia judicial, realizada por médico do trabalho em 26-08-14, extraem-se as seguintes informações (fls. 126/128):

a) enfermidade: diz o perito que Carcinoma basocelular de face... As lesões extirpadas estão curadas. Mas há possibilidade do aparecimento de novos tumores;

b) incapacidade: responde o perito que Agricultor... Não há incapacidade... A parte autora apresenta patologia que não incapacita a atividade laboral;

c) tratamento: refere o perito que Medicamentos não. Deve usar protetor solar... O seu risco é a exposição ao sol, seja quando for.

O agravante juntou aos autos vários atestados/exames/receitas (fls. 15/21, 87, 95/100, 137/138, 143/144), comprovando que é portador de câncer de pele. Nas perícias do INSS de 2010 e de 2012 foi diagnosticado o CID C44 (outras neoplasias malignas de pele (fls. 58/59 e 116). Após o deferimento do efeito suspensivo, o autor juntou aos autos outros documentos de setembro/15, comprovando que teve diagnosticado carcinoma epidermóide pouco diferenciado infiltrando derme profunda, hipoderme e glândula salivar maior, medindo 1,2 cm no maior eixo (fls. 159/166 e 175/185), inclusive com necessidade de outra cirurgia.

Frente a tal constatação, em especial o fato de haver comprovação de que o agravado, que é agricultor, padece de neoplasia maligna de pele e que deve evitar exposição ao sol, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária a concessão da medida acauteladora, no sentido de ser concedido o benefício por incapacidade.

Entendo que a atividade habitual da parte autora caracteriza-se por ser exercida ao ar livre durante toda uma jornada diurna, seja no verão, seja no inverno. Assim, não é possível imaginar que o postulante, sendo agricultor, não esteja diariamente em contato com o sol, logo, sujeito ao agravamento de sua enfermidade, o que, no caso, acabou ocorrendo diante das comprovadas recidivas do câncer no curso da ação ordinária.

Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o agravante padecer de moléstia que o incapacita para o exercício de suas atividades laborativas, estando, portanto, impedido de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.

Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/11/2015, na seqüência 188, disponibilizada no DE de 09/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO A FIM DE CASSAR A DECISÃO QUE ANTECIPOU OS EFEITOS DA TUTELA PARA CONCEDER O BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA À PARTE AUTORA. VENCIDO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.