AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUDENTE PELA CAPACIDADE. AUSÊNCIA DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto em face da decisão que, em sede de ação ordinária objetivando a concessão/restabelecimento do benefício de auxílio-doença, indeferiu a antecipação da tutela face à conclusão da perícia médica judicial (fl. 111).

Sustenta a agravante, em síntese, que "o perito indicou que a mesma está acometida de várias doenças, indicando estar a autora doente e incapacitada para o trabalho". Pugna, assim, pela reforma do decisum.

Indeferido o pedido liminar.

Oportunizada a apresentação de contraminuta.

É o relatório.

O pedido liminar foi assim examinado:

"[...] Compulsando os autos, verifico que o perito judicial, Sr. Luiz Carlos Arndt Bolze, ortopedista e traumatologista, concluiu pela capacidade laborativa da autora: "a pericianda embora poliqueixosa, não comprova apresentar nenhuma patologia músculo esquelética que seja por si só, causadora de incapacidade. Os atestados que apresenta referem-se à discopatia degenerativa, patologia decorrente do envelhecimento e não de doença (...). Do ponto de vista ortopédico, não apresenta incapacidade laboral" (fl. 88).

ISTO POSTO, indefiro o pedido liminar [...]".

ANTE O EXPOSTO, ratificando os termos anteriores, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Peço vênia a Exma. Relatora para divergir, pois entendo que é caso de dar provimento ao Agravo de Instrumento para conceder ao agravante o benefício de auxílio-doença.

Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, após a realização do laudo judicial, indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela que visava à concessão de auxílio-doença.

Sustenta a agravante, em síntese, que restou comprovado nos autos, inclusive pelo laudo judicial, que está incapacitada para o trabalho.

Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:

Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.

Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.

Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF Teori Albino Zavascki (IN Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o "risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte)".

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."

A parte autora ajuizou ação ordinária em 17-12-14 postulando auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente. O auxílio-doença requerido em 31-07-14 foi indeferido pelo INSS em razão de perícia médica contrária (fl. 35).

Em 15-07-15, foi realizada perícia judicial que apurou o seguinte (fls. 85/89):

A agravante junta aos autos, os seguintes documentos:

a) cópia da CI em que consta nascimento em 19-01-65 (fl.18) e cópia da CTPS em que consta último vínculo empregatício em 27-06-13 como servente de limpeza (fls. 22/25) e guias de seguro-desemprego (fls. 27/28);

b) CNIS e outros documentos do INSS onde constam que ela gozou de auxílios-doença de 26-04-11 a 13-09-11, de 13-05-12 a 30-05-12, de 13-08-12 a 13-09-12 e de 22-05-13 a 17-07-13, tendo sido indeferidos os pedidos de 09-04-13 e de 31-07-14 em razão de perícia médica contrária (fls. 30/42 e 102/110); laudo do INSS de 22-08-14 (fl. 44), cujo diagnóstico foi de CID M54 (dorsalgia); idem o de 13-09-11 (fl. 17), de 30-05-12 (fl. 98), de 22-08-14 (fl. 101); laudo de 26-04-13 (fl. 99), cujo diagnóstico foi de CID F32 (episódios depressivos); laudo de 23-10-12 (fl. 100), cujo diagnóstico foi de CID L98 (outras afecções da pele e do tecido subcutâneo não classificadas em outra parte);

c) atestados médicos de 2014 (fls. 46/48 e 64/68); exame de 2014 (fl. 49); receitas de 2011/14 (fls. 50/62)

Frente a tal constatação, ou seja, de que a perícia médico-judicial, apesar de ser contraditória, constatou incapacidade laborativa total e temporária em razão de diversas doenças, inclusive, em razão de problema na coluna e, levando em conta as demais provas produzidas, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária a concessão da medida acauteladora, no sentido de ser concedido o benefício de auxílio-doença.

Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de a agravante padecer de moléstias que a incapacitam para o exercício de suas atividades laborativas, estando, portanto, impedido de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento. Observe-se que a autora trabalhava como servente de limpeza e tem 50 anos de idade, já tendo gozado de outros auxílios-doença.

Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/11/2015, na seqüência 178, disponibilizada no DE de 09/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VENCIDO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.