Agravo de Instrumento Nº 5022171-81.2018.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
AGRAVANTE: ALESSANDRA CARVALHO DA ROSA
ADVOGADO: INDIRA GIRARDI
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por ALESSANDRA CARVALHO DA ROSA, com pedido de antecipação da pretensão recursal, contra a seguinte decisão (evento 1 - OUT17):
Vistos.
Indefiro o pedido elaborado pela parte autora na petição retro, forte no que estabelece o art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei 8.213/91, que determina a fixação de prazo de cessação do benefício ou estabelece, de forma subsidiária, o prazo de cessação do benefício em 120 dias.
Intime-se a parte autora da presente decisão, ciente de que poderá requerer junto ao INSS a prorrogação do benefício, bem como da proposta de acordo às fls. 65/66.
Dil. Legais."
A agravante sustenta, em apertada síntese, que o laudo pericial realizado foi taxativo ao reconhecer a sua incapacidade, condicionando sua melhora à realização de tratamento de coluna em grupo, podendo ser necessária a realização de cirurgia. Não obstante, até o momento aguarda agendamento de consulta com neurocirurgião pelo SUS, não tendo condições financeiras de arcar com procedimento cirúrgico no sistema privado de saúde, carecendo aguardar por uma vaga no SUS. Ressalta que a mesma situação de dependência do SUS ocorre com o tratamento com grupo de coluna, o que dificulta sua execução a ponto de inviabilizá-lo por não disponibilização no sistema público de saúde. Acrescenta que o prazo de seis a oito meses assinalado pelo Sr. Perito para reabilitação está condicionado à realização de tratamento com grupo de coluna, ou seja, somente após realizado o tratamento com grupo de coluna é que passaria a contar o prazo assinalado; dessa forma, é evidente o caráter futuro e incerto de tais eventos. Aduz que referidos tratamentos (grupo de coluna e cirurgia) sequer foram iniciados e, sem eles, a incapacidade se torna permanente. Entende que não faz sentido submeter o segurado a exame judicial, esse atestar a incapacidade temporária, mas condicionar a reabilitação a tratamentos como grupo de coluna e cirurgia e, a despeito disso, o INSS fixar DCB para 18/07/2018, sem sequer respeitar o prazo mínimo estabelecido pelo Sr. Perito (se o tratamento estivesse sendo realizado, sendo que não está por falta de disponibilidade pelo SUS). Relata já ter ingressado anteriormente com outra ação, em que o laudo havia atestado que suas lesões eram definitivas, sobrevindo sentença de procedência. Defende que, nesse momento, a manutenção da decisão agravada somente a submeterá a um ciclo de pedidos e negativas administrativas e à propositura de demandas judiciais sucessivas, com gasto da administração pública na realização de perícias judiciais, além de lhe causar enorme desgaste. Consigna que suas condições pessoais, tais como idade, escolaridade, contexto social no qual está inserida, entre outros fatores, impossibilitam a sua reabilitação profissional, bem como ter restado comprovada, na perícia médica judicial, sua incapacidade total para qualquer atividade profissional. Observa estar incapacitada para o trabalho desde 2009 e ter recebido auxílio-doença desde essa data até 2017, razão pela qual não há falar em data programada para alta médica. Requer a reforma da decisão agravada para ver excluída a data de cessação do benefício, ao menos até decisão definitiva do processo de origem, sob pena de multa diária no importe de R$ 100,00 para o caso de descumprimento.
Na decisão do evento 4 foi parcialmente deferido o pedido de antecipação da pretensão recursal.
Foi oportunizada a apresentação de resposta.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, considero necessário tecer algumas considerações sobre a evolução legislativa da denominada 'alta programada', a fim de que seja compreendido o entendimento jurisprudencial que se consolidou e a adequação da sua manutenção. O procedimento foi incorporado ao RPS pelo Decreto nº 5.844/06, que alterou o art. 78 do Decreto nº 3.048/99.
Para os casos em que o prazo fixado não for suficiente para a recuperação da capacidade de trabalho, o decreto faculta o pedido de prorrogação, o qual poderá ser protocolado até 15 dias antes da data de término do benefício. A solicitação pode ser repetida, desde que o segurado, ao fim do novo prazo de licença, ainda se considere incapaz de voltar ao trabalho.
A prorrogação depende de novo exame médico-pericial, que pode ser solicitado pela Internet ou por meio de ligação telefônica gratuita. Se o médico mantiver a decisão anterior - ou seja, a da alta programada -, o segurado continua com a opção do Pedido de Reconsideração. Esse recurso também pode ser utilizado toda vez que, na perícia inicial, o perito avaliar que o segurado não tem direito ao benefício por incapacidade.
Embora seja possível estimar, em muitos casos, o tempo necessário para que o segurado possa readquirir as condições físicas mínimas para o seu retorno ao trabalho, o quadro clínico efetivo de cada trabalhador deve ser objeto de diagnóstico específico. Com efeito, ainda que dois segurados sejam vitimados pela mesma moléstia e tenham a mesma faixa etária, o tempo de recuperação poderá oscilar sensivelmente.
Do ponto de vista do segurado, a aplicação do programa poderia resultar em uma verdadeira tragédia, pois não havia atribuição de efeito suspensivo aos remédios procedimentais postos à disposição do segurado. Vale dizer, o benefício podia ser cessado antes que a perícia requerida pelo segurado fosse realizada, ficando o trabalhador que estivesse incapacitado para o exercício de atividades laborais privado do pagamento de sua única fonte de renda. Em muitos casos, a perícia era realizada depois de 30 dias da cessação do benefício. Felizmente, este grave defeito restou reparado com o julgamento da ACP nº 2005.33.00.020219-8. Assim, foi editada a Resolução INSS/PRES nº 97/10, determinando que, apresentado pedido de prorrogação, o pagamento do benefício fica mantido até o julgamento do pedido após a realização de novo exame médico pericial.
O Decreto nº 8.691/16 modificou o RPS, alterando os §§ 1º ao 3º ao incluir o § 4º ao art. 78, promovendo adaptações no sistema da alta programada:
'Art. 78. O auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza, neste caso se resultar sequela que implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
§ 1º O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação pericial ou com base na documentação médica do segurado, nos termos do art. 75-A, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado.
§ 2º Caso o prazo concedido para a recuperação se revele insuficiente, o segurado poderá solicitar a sua prorrogação, na forma estabelecida pelo INSS.
§ 3º A comunicação da concessão do auxílio-doença conterá as informações necessárias para o requerimento de sua prorrogação.
§ 4º A recepção de novo atestado fornecido por médico assistente com declaração de alta médica do segurado, antes do prazo estipulado na concessão ou na prorrogação do auxílio-doença, culminará na cessação do benefício na nova data indicada.'
Se um dos fundamentos maiores para a rejeição da alta programada era a falta de previsão legal, a MP nº 739 pretendeu conferir legitimidade ao procedimento que já estava institucionalizado. Até porque os trabalhadores que recuperaram a sua capacidade antes da cessação do benefício não tinham interesse em recorrer ao Judiciário. Naquilo que interessa ao thema decidendum, as alterações eram as seguintes:
'§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62.
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento, para avaliação das condições que ensejaram a sua concessão e a sua manutenção, observado o disposto no art. 101.' (NR)
É cediço que, em muitos casos, havia benefícios por incapacidade concedidos judicialmente cuja revisão não era processada com a frequência necessária, por deficiências estruturais do INSS. Inclusive as aposentadorias por invalidez não eram revistas no prazo de dois anos (art. 222 da IN nº 77/15) e tampouco o auxílio-doença em seis meses (art. 315 da IN nº 77/15). Por tais motivos, os procuradores federais recorriam das decisões judiciais ou sentenças que não fixavam a data de cessação do benefício (DCB). De outro giro, na maior parte dos casos, quando a laudo do perito judicial concluía pela incapacidade do segurado e fixava a DCB, os procuradores celebravam acordos ou deixavam de recorrer, se o litígio versava apenas sobre a incapacidade ou seu tempo de duração, embora até pudesse haver controvérsia sobre a data de início da incapacidade ou a sua manutenção, sobretudo quando o laudo estimasse um período superior a 02 anos.
Aparentemente, não haveria óbice legal para que o magistrado, apoiado em laudo médico, fixasse o período de duração do benefício de auxílio-doença, possibilitando segurança jurídica para as partes. Paradoxalmente, a alta programada judicial era mais prejudicial ao segurado do que a administrativa. Ocorre que, tratando-se de auxílio-doença, se a decisão judicial não estipulasse prazo de duração, o INSS revisaria o benefício no prazo de 06 meses, contados da data de início ou do seu restabelecimento. Neste caso, porém, o segurado poderia fazer o pedido de prorrogação na esfera administrativa. Se o juiz fixasse o prazo de duração, então o INSS não aceitava o pedido de prorrogação, por falta de regulamentação na esfera administrativa. Corrigindo esta situação, a jurisprudência reconhecia o direito líquido e certo dos segurados de efetuarem o pedido de prorrogação. Antes mesmo do advento da MP nº 739, a Portaria nº 258 da Procuradoria-Geral Federal - que estabelece diretrizes para a celebração de acordos judiciais e atuação recursal dos seus órgãos, de 13/04/16 - passou a permitir nos acordos judiciais, quando indicada a DCB, a solicitação administrativa da prorrogação do benefício.
Nesta perspectiva, a MP nº 739 propunha o acréscimo do § 8º, prevendo expressamente que o ato administrativo ou judicial responsável pela concessão ou reativação de auxílio-doença, deveria fixar o prazo estimado para a duração do benefício. Há casos, contudo, que o estado clínico geral do paciente e a natureza da patologia, não permite atestar com segurança o momento em que haverá a recuperação da capacidade. Contrariamente ao que se poderia pensar, em face da regra inserida no § 9º, a falta da estipulação de um prazo em que o segurado deveria ser reavaliado acabaria sendo prejudicial. É que a administração ficava autorizada a cessar o benefício após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requeresse a sua prorrogação, medida que está prevista como apta a não permitir a cessação do benefício, enquanto não houver um novo exame pericial.
Em suma, há três aspectos a considerar: a) de um lado, o artigo 101 obriga todos os beneficiários, até completarem 60 anos de idade, a comparecerem nas agências do INSS, para serem periodicamente avaliados sobre a persistência das condições que determinaram a concessão do benefício; b) de outro, se o magistrado considerar adequado, ele pode fixar o termo final para o pagamento do benefício, com base no laudo pericial realizado na ação judicial. Com efeito, agora é possível a realização do pedido de prorrogação, da mesma forma que os benefícios concedidos na esfera administrativa.
Vale destacar que a citada MP nº 739/2016 não está mais em vigência desde o dia 04/11/2016, diante do decurso do prazo sem conversão em lei.
Contudo, em 06 de janeiro de 2017 foi editada a Medida Provisória nº 767, repetindo as mesmas alterações previstas na MP nº 739, nestes termos:
'Art. 60 (...)
§ 11. Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§ 12. Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 11, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62.
§ 13. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram a concessão ou a manutenção, observado o disposto no art. 101.' (NR)
No caso em foco, verifica-se que o MM. Juízo a quo, na decisão das fls. 63/64 (evento 1 - OUT14), anterior à ora agravada, determinou o restabelecimento do benefício de auxílio-doença em favor da autora, no prazo de 72 horas, tendo em vista o resultado do laudo médico pericial (evento 1 - LAUDO10), que demonstrou estar a autora incapacitada temporariamente para a prática de suas atividades habituais, confira-se excerto:
"(...)
Exames apresentados e de relevância clínica
- Tomografia da coluna lombossacra (05/10/2016): hérnia de disco entre L5-S1 externa, paramediana esquerda que toca a raiz de L5.
- RNM da coluna lombar (30/10/2013): discopatia degenerativa entre L5-S1 com protrusão discal.
- RNM da coluna lombar (08/11/2010): discopatia degenerativa entre L5-S1 com protrusão discal.
- RNM da articulação coxofemural (2006): coxartrose incipiente.
IMPRESSÃO DIAGNÓSTICA:
"PACIENTE APRESENTANDO HOJE AO EXAME QUADRO CLÍNICO: diagnóstico firmada pela avaliação clínica.
1. Hérnia de disco entre L5-S1 externa, paramediana esquerda que toca a raiz de L5.
2. Coxoartrose incipiente.
CONCLUSÃO MÉDICO PERICIAL:
QUESITOS DA PARTE AUTORA
1. Sim. A paciente apresenta enfermidades a nível da sua coluna lombar com discopatia degenerativa em toda a coluna lombar e em L5-S1, há uma protrusão discal com componente paramedial esquerdo com obliteração parcialmente o recesso lateral; CID: M54.4
2. Paciente trabalha como costureira. Sim, exige. Exige demanda mecânica moderada para a coluna lombar.
3. Sim, apresenta dor e limitação funcional a nível da coluna lombar;
4. Sem condições de laborar na presente data, do ponto de vista ortopédico. Paciente terá dor e limitação funcional na coluna, não conseguindo manter-se a pleno em sua função;
5. Sim, está incapacitada;
6. Sim, é possível a melhora dos sintomas mas necessita acompanhamento com grupo e coluna;
7. Pode ser necessário;
8. Não houve melhora comprovada;
9. Sim, estava sem condições;
10. Temporário, pois pode haver melhora dor sintomas com tratamento adequado;
11. Parcial pois atividades leves podem ser feitas;
11.1 Atividades sem demanda mecânica para a coluna lombar.
(...)"
Nesse contexto, ao que tudo indica, os problemas de saúde que outrora fundamentaram a concessão do auxílio-doença posteriormente cessado ainda persistem (a autora esteve em gozo de benefício entre 2009 e 2017), não se tendo notícia de que foram definitivamente resolvidos a ponto de a agravante ter recobrado a sua capacidade laborativa. Ao contrário, do teor do laudo médico pericial transcrito depreende-se que a moléstia de que padece a autora perdura, não sendo recomendável a cessação do benefício, mormente considerando o fato de não possuir outra fonte de renda.
Ademais, considerando que o benefício em exame decorre de incapacidade temporária, importante que seja feita reavaliação médica periódica para apreciar a permanência, ou não, da incapacidade. Por isso, a avaliação prévia é requisito para posterior análise da enfermidade incapacitante, não podendo haver cancelamento do benefício sem laudo médico anterior, nem implantação com data de cancelamento programada.
Cabe aduzir, ainda, que, concedido o benefício por decisão judicial, após a prolação de sentença com cognição exauriente, até o esgotamento da jurisdição de 2º grau, poderá o INSS exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia médica, não podendo, no entanto, cancelar o benefício administrativamente. Caso a análise conclua pelo cancelamento, a Autarquia deverá submeter o caso ao juízo da causa, que apreciará a questão.
Após o esgotamento da jurisdição de 2º grau, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação e, constatada a recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando ao juízo que estiver com jurisdição da causa sobre a decisão de cancelamento e sua motivação.
Nesse sentido, destaco o posicionamento unânime desta Turma:
'AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO JUDICIALMENTE. CESSAÇÃO SOMENTE POR DECISÃO JUDICIAL. 1. Concedido o benefício por decisão judicial, até o esgotamento da jurisdição de 2º grau, poderá o INSS exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia médica, não podendo, no entanto, cancelar o benefício administrativamente. Caso a análise conclua pelo cancelamento, a Autarquia deverá submeter o caso ao juízo da causa, que apreciará a questão. 2. Após o esgotamento da jurisdição de 2º grau, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação e, constatada a recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando ao juízo que estiver com jurisdição da causa sobre a decisão de cancelamento e sua motivação. 3. In casu, embora possa a parte beneficiária ser reavaliada administrativamente, o auxílio-doença foi concedido judicialmente em processos em esgotamento da jurisdição de 2º grau, não podendo ser cancelado administrativamente sem apreciação judicial.' (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5072882-27.2017.404.0000, 6ª Turma, Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/04/2018)
A decisão agravada, portanto, comporta reparos. Não obstante, não vejo necessidade, por ora, de fixação de astreintes.
Por esses motivos, é de ser mantida, no julgamento colegiado, a decisão que antecipou os efeitos da pretensão recursal, para determinar que o INSS restabeleça o benefício de auxílio-doença em favor da parte autora, no prazo fixado na decisão do evento 4 (vinte dias a contar da intimação da decisão antecipatória).
Frente ao exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000572703v4 e do código CRC cdefeb3f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Data e Hora: 5/9/2018, às 16:13:14
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Agravo de Instrumento Nº 5022171-81.2018.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
AGRAVANTE: ALESSANDRA CARVALHO DA ROSA
ADVOGADO: INDIRA GIRARDI
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA. REIMPLANTAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. MP Nº 767.
1. Presentes a probabilidade do direito e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, deve ser mantida a tutela de urgência antecipatória para determinar o restabelecimento do benefício de auxílio-doença em prol da parte autora.
2. O entendimento desta Corte, em tese, é no sentido de que o benefício de auxílio-doença somente pode ser cessado quando a Autarquia verificar que o segurado esteja capaz para o exercício de suas atividades habituais, mediante realização de perícia médica.
3. In casu, concedido o benefício por decisão judicial, até o esgotamento da jurisdição de 2º grau, poderá o INSS exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia médica, não podendo, no entanto, cancelar o benefício administrativamente. Caso a análise conclua pelo cancelamento, a Autarquia deverá submeter o caso ao juízo da causa, que apreciará a questão.
4. Após o esgotamento da jurisdição de 2º grau, o INSS pode convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação e, constatada a recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando ao juízo que estiver com jurisdição da causa sobre a decisão de cancelamento e sua motivação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de agosto de 2018.
Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000572704v4 e do código CRC 08d82175.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Data e Hora: 5/9/2018, às 16:13:14
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/08/2018
Agravo de Instrumento Nº 5022171-81.2018.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
AGRAVANTE: ALESSANDRA CARVALHO DA ROSA
ADVOGADO: INDIRA GIRARDI
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/08/2018, na seqüência 641, disponibilizada no DE de 13/08/2018.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao agravo de instrumento.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:40:24.