Agravo de Instrumento Nº 5022031-47.2018.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: IVANA RAQUEL RAMBO
ADVOGADO: ROSA CAROLINA WOCHTER TANNENHAUES
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo INSS, com pedido de efeito suspensivo, contra a seguinte decisão (evento 1 - INIC1):
"Vistos.
I.- Trata-se de ação de restabelecimento de benefício previdenciário de auxílio-doença interposta por IVANA RAQUEL RAMBO em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS. Relata a parte autora que encontra-se em atendimento psiquiátrico desde 05/02/2017, possui quadro depressivo grave com diversas tentativas de suicídio. Aduz que teve seu benefício cessado em 17/04/2018, o que a deixou em situação de risco, pois não possui outra renda. Afirma que não possui condições de retornar ao trabalho, necessitando do restabelecimento do benefício. Pediu, em tutela de urgência, o restabelecimento do auxílio-doença. Juntou documentos. Pediu AJG.
É o breve relato.
Decido o pedido de tutela de urgência.
II.- Face a declaração de fl. 14, defiro o pedido de AJG.
III.- A parte autora pretende o restabelecimento do benefício auxílio-doença, cessado em 17/04/2018.
Na forma do disposto no artigo 300 do Código de Processo Civil, para que sejam antecipados os efeitos da tutela de urgência, necessário que se façam presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91, o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei (art. 25, inciso I), ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade da autora para o trabalho. É o que se verifica pelo documento de fl. 16 - comunicação de decisão - emitido pelo INSS que concedeu o benefício até 17/04/2018.
A parte autora sustenta estar incapacitada para trabalhar em sua profissão habitual, juntando exames e atestados médicos, constando no laudo datado de 08/05/2018, assinado pela médica psiquiatra Dra. Aline Serafim Dallagnol, atestando que a autora encontra-se em atendimento psiquiátrico desde 05/02/2017, HDD de opressor pós parto há 19 anos atrás - sic - e gestação molar em 2016 que exacerbou sintomas relacionados à oscilações do humor. (...) Quadro com severo déficit cognitivo, fraco insight, intolerância às mínimas frustrações cotidianas (...) Incapaz para realizar atividades profissionais por tempo indeterminado (fls. 18/19). Corroborado pelo atestado da fl. 20, assinado pelo Dr. Roberto Ortiz, atestando que a autora está sem condições de desempenho atividade laboral por tempo indeterminado.
Efetivamente, os documentos carreados aos autos indicam a necessidade de concessão do benefício de auxílio-doença, uma vez que os atestados juntados são atuais (fls. 18/20).
Presente, portanto, o requisito da verossimilhança e da prova inequívoca. O perigo da demora, de sua parte, é evidente, pois estando a parte autora incapacitada para o trabalho e considerando o caráter alimentar da verba, é certo que está sofrendo sérios prejuízos.
Diante do acima exposto, DEFIRO o pedido de tutela de urgência para o fim de DETERMINAR ao INSS que restabeleça imediatamente o benefício de AUXÍLIO-DOENÇA à parte autora.
Intime-se.
IV.- Apesar de que a parte autora não tenha manifestado-se acerca do interesse na realização de audiência de conciliação, mas sendo conhecida a ausência de disposição da parte requerida em compor nos processos envolvendo a matéria em questão, conforme inúmeras demandas que tramitam na Comarca, nos quais raramente verificou-se proposta de acordo pela requerida, cite-se a parte demandada para, no prazo de 10 dias, manifestar-se quanto à pretensão conciliatória, ciente de que, apresentando manifestação de não realização de audiência de conciliação, o prazo para contestar fluirá a contar do protocolo de tal pedido ( art. 335, II do NCPC).
V - Contestado o pedido e ausente possibilidade de conciliação, intime-se a parte autora para réplica e as partes para que digam, no prazo de 5 dias, sobre o interesse na produção de outras provas.
VI - Sem prejuízo, intime-se a demandada para acostar aos autos cópia do processo administrativo da autora.
D. L."
O agravante sustenta, em apertada síntese, não estar comprovada a incapacidade laboral da parte autora, pois ser portadora de uma doença não significa, necessariamente, ser incapaz para o trabalho. Aduz que o atestado juntado aos autos é documento unilateral, não podendo ser utilizado como fundamento para decidir, porquanto se opõe à perícia levada a efeito pelo INSS dando conta da inexistência de incapacidade laborativa. Acrescenta que o § 4º do artigo 60 da Lei nº 8.213/91 impõe seja realizada perícia específica para fins de se constatar a incapacidade, para fins previdenciários. Defende que o § 11 do artigo 60 da Lei nº 8.2313/91, com as alterações trazidas pelas MP 739/2016, MP 767/2017 e Lei nº 13.457/2017, estabelece o prazo de 120 dias para a cessação de auxílio-doença sempre que não for possível fixar o prazo de duração do benefício, exceto se o segurado requerer a prorrogação. Ressalta que "o segurado não é prejudicado, nesses casos, pois caso entenda que, ao final do prazo, a incapacidade permanece, pode pedir a prorrogação, sendo que o benefício é mantido até que seja realizada nova perícia. Ademais, o §12 não diferencia benefícios concedidos administrativa ou judicialmente, nem os conferidos por força de decisão provisória ou definitiva. Dessa forma, caso mantida a antecipação de tutela, a implantação deve seguir a sistemática imposta pelo art. 60, §§ 11 e 12, da Lei 8.213/91."
Postula a reforma do decisum objurgado para ver indeferido o pedido de restabelecimento do benefício, pois ausentes os requisitos para a concessão do benefício. Subsidiariamente, caso mantida a antecipação dos efeitos da tutela, requer que a implantação siga a sistemática imposta pelos §§ 11 e 12 do artigo 60 da Lei nº 8.213/91.
Na decisão do evento 4 foi indeferido o pedido de efeito suspensivo.
Foi oportunizada a apresentação de resposta.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, considero necessário tecer algumas considerações sobre a evolução legislativa da denominada "alta programada", a fim de que seja compreendido o entendimento jurisprudencial que se consolidou e a adequação da sua manutenção. O procedimento foi incorporado ao RPS pelo Decreto nº 5.844/06, que alterou o art. 78 do Decreto nº 3.048/99.
Para os casos em que o prazo fixado não for suficiente para a recuperação da capacidade de trabalho, o decreto faculta o pedido de prorrogação, o qual poderá ser protocolado até 15 dias antes da data de término do benefício. A solicitação pode ser repetida, desde que o segurado, ao fim do novo prazo de licença, ainda se considere incapaz de voltar ao trabalho.
A prorrogação depende de novo exame médico-pericial, que pode ser solicitado pela Internet ou por meio de ligação telefônica gratuita. Se o médico mantiver a decisão anterior - ou seja, a da alta programada -, o segurado continua com a opção do Pedido de Reconsideração. Esse recurso também pode ser utilizado toda vez que, na perícia inicial, o perito avaliar que o segurado não tem direito ao benefício por incapacidade.
Embora seja possível estimar, em muitos casos, o tempo necessário para que o segurado possa readquirir as condições físicas mínimas para o seu retorno ao trabalho, o quadro clínico efetivo de cada trabalhador deve ser objeto de diagnóstico específico. Com efeito, ainda que dois segurados sejam vitimados pela mesma moléstia e tenham a mesma faixa etária, o tempo de recuperação poderá oscilar sensivelmente.
Do ponto de vista do segurado, a aplicação do programa poderia resultar em uma verdadeira tragédia, pois não havia atribuição de efeito suspensivo aos remédios procedimentais postos à disposição do segurado. Vale dizer, o benefício podia ser cessado antes que a perícia requerida pelo segurado fosse realizada, ficando o trabalhador que estivesse incapacitado para o exercício de atividades laborais privado do pagamento de sua única fonte de renda. Em muitos casos, a perícia era realizada depois de 30 dias da cessação do benefício. Felizmente, este grave defeito restou reparado com o julgamento da ACP nº 2005.33.00.020219-8. Assim, foi editada a Resolução INSS/PRES nº 97/10, determinando que, apresentado pedido de prorrogação, o pagamento do benefício fica mantido até o julgamento do pedido após a realização de novo exame médico pericial.
O Decreto nº 8.691/16 modificou o RPS, alterando os §§ 1º ao 3º ao incluir o § 4º ao art. 78, promovendo adaptações no sistema da alta programada:
"Art. 78. O auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza, neste caso se resultar sequela que implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
§ 1º O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação pericial ou com base na documentação médica do segurado, nos termos do art. 75-A, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado.
§ 2º Caso o prazo concedido para a recuperação se revele insuficiente, o segurado poderá solicitar a sua prorrogação, na forma estabelecida pelo INSS.
§ 3º A comunicação da concessão do auxílio-doença conterá as informações necessárias para o requerimento de sua prorrogação.
§ 4º A recepção de novo atestado fornecido por médico assistente com declaração de alta médica do segurado, antes do prazo estipulado na concessão ou na prorrogação do auxílio-doença, culminará na cessação do benefício na nova data indicada."
Se um dos fundamentos maiores para a rejeição da alta programada era a falta de previsão legal, a MP nº 739 pretendeu conferir legitimidade ao procedimento que já estava institucionalizado. Até porque os trabalhadores que recuperaram a sua capacidade antes da cessação do benefício não tinham interesse em recorrer ao Judiciário. Naquilo que interessa ao thema decidendum, as alterações eram as seguintes:
"§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62.
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento, para avaliação das condições que ensejaram a sua concessão e a sua manutenção, observado o disposto no art. 101." (NR)
É cediço que, em muitos casos, havia benefícios por incapacidade concedidos judicialmente cuja revisão não era processada com a frequência necessária, por deficiências estruturais do INSS. Inclusive as aposentadorias por invalidez não eram revistas no prazo de dois anos (art. 222 da IN nº 77/15) e tampouco o auxílio-doença em seis meses (art. 315 da IN nº 77/15). Por tais motivos, os procuradores federais recorriam das decisões judiciais ou sentenças que não fixavam a data de cessação do benefício (DCB). De outro giro, na maior parte dos casos, quando o laudo do perito judicial concluía pela incapacidade do segurado e fixava a DCB, os procuradores celebravam acordos ou deixavam de recorrer, se o litígio versava apenas sobre a incapacidade ou seu tempo de duração, embora até pudesse haver controvérsia sobre a data de início da incapacidade ou a sua manutenção, sobretudo quando o laudo estimasse um período superior a 02 anos.
Aparentemente, não haveria óbice legal para que o magistrado, apoiado em laudo médico, fixasse o período de duração do benefício de auxílio-doença, possibilitando segurança jurídica para as partes. Paradoxalmente, a alta programada judicial era mais prejudicial ao segurado do que a administrativa. Ocorre que, tratando-se de auxílio-doença, se a decisão judicial não estipulasse prazo de duração, o INSS revisaria o benefício no prazo de 06 meses, contados da data de início ou do seu restabelecimento. Neste caso, porém, o segurado poderia fazer o pedido de prorrogação na esfera administrativa. Se o juiz fixasse o prazo de duração, então o INSS não aceitava o pedido de prorrogação, por falta de regulamentação na esfera administrativa. Corrigindo esta situação, a jurisprudência reconhecia o direito líquido e certo dos segurados de efetuarem o pedido de prorrogação. Antes mesmo do advento da MP nº 739, a Portaria nº 258 da Procuradoria-Geral Federal - que estabelece diretrizes para a celebração de acordos judiciais e atuação recursal dos seus órgãos, de 13/04/16 - passou a permitir nos acordos judiciais, quando indicada a DCB, a solicitação administrativa da prorrogação do benefício.
Nesta perspectiva, a MP nº 739 propunha o acréscimo do § 8º, prevendo expressamente que o ato administrativo ou judicial responsável pela concessão ou reativação de auxílio-doença, deveria fixar o prazo estimado para a duração do benefício. Há casos, contudo, que o estado clínico geral do paciente e a natureza da patologia, não permite atestar com segurança o momento em que haverá a recuperação da capacidade. Contrariamente ao que se poderia pensar, em face da regra inserida no § 9º, a falta da estipulação de um prazo em que o segurado deveria ser reavaliado acabaria sendo prejudicial. É que a administração ficava autorizada a cessar o benefício após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requeresse a sua prorrogação, medida que está prevista como apta a não permitir a cessação do benefício, enquanto não houver um novo exame pericial.
Em suma, há três aspectos a considerar: a) de um lado, o artigo 101 obriga todos os beneficiários, até completarem 60 anos de idade, a comparecerem nas agências do INSS, para serem periodicamente avaliados sobre a persistência das condições que determinaram a concessão do benefício; b) de outro, se o magistrado considerar adequado, ele pode fixar o termo final para o pagamento do benefício, com base no laudo pericial realizado na ação judicial. Com efeito, agora é possível a realização do pedido de prorrogação, da mesma forma que os benefícios concedidos na esfera administrativa.
Vale destacar que a citada MP nº 739/2016 não está mais em vigência desde o dia 04/11/2016, diante do decurso do prazo sem conversão em lei.
Contudo, em 06 de janeiro de 2017 foi editada a Medida Provisória nº 767, repetindo as mesmas alterações previstas na MP nº 739, nestes termos:
"Art. 60 (...)
§ 11. Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§ 12. Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 11, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62.
§ 13. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram a concessão ou a manutenção, observado o disposto no art. 101." (NR)
Assim, no caso em foco, verifica-se que o MM. Juízo a quo determinou o restabelecimento do auxílio-doença respaldado em atestados médicos e exames trazidos pela parte autora.
Ademais, considerando que o benefício em exame decorre de incapacidade temporária, importante que seja feita reavaliação médica periódica para apreciar a permanência, ou não, da incapacidade. Por isso, a avaliação prévia é requisito para posterior análise da enfermidade incapacitante, não podendo haver cancelamento do benefício sem laudo médico anterior, nem implantação com data de cancelamento programada.
Ressalte-se, outrossim, que a presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário, ainda que consubstanciados em atestados e laudos médicos particulares, como no caso (evento 1 - INIC1, fls. 18/20), dando conta do quadro clínico da autora, 40 anos, em "atendimento psiquiátrico desde 05/02/17, HDB de depressão pós parto há 19 anos atrás - sic e gestação molar em 2016 que exacerbou sintomas relacionados à oscilação do humor", sem condições laborativas. A autora, ora agravada, segundo o diagnóstico da médica psiquiatra - corroborado por outro juntado, de outro profissional - ainda teria apresentado, no início de 2018, sintomas exacerbados com alucinações, tentativa de suicídio, sem resposta à resperidona, bem como 3 (três) internações por surto psicótico/automutilações/tentativa de suicídio nas seguintes datas: 06/02/18, 14/02/18, 16/04/18 e 28/03/18. Além disso, apontou apresentar quadro severo de déficit cognitivo, fraco insight, intolerância às mínimas frustrações cotidianas, fragilidade e sintomas psicóticos, com risco de vida, necessitando acompanhamento contínuo, sendo incapaz de realizar atividades profissionais por tempo indeterminado (CID: F31.6, F60.3).
O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, por sua vez, está caracterizado pela impossibilidade de a segurada exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento.
Destaque-se que a mera possibilidade de irreversibilidade do provimento, puramente econômica, não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória.
A decisão agravada, portanto, não merece reparos.
Frente ao exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000631614v3 e do código CRC 8789c66b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Data e Hora: 2/10/2018, às 16:33:21
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Agravo de Instrumento Nº 5022031-47.2018.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: IVANA RAQUEL RAMBO
ADVOGADO: ROSA CAROLINA WOCHTER TANNENHAUES
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA. REIMPLANTAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. MP Nº 767.
1. Presentes a probabilidade do direito e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, deve ser mantida a tutela de urgência antecipatória para determinar o restabelecimento do benefício de auxílio-doença em prol da parte autora.
2. Em tese, a presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário, ainda que consubstanciados em atestados e laudos médicos particulares, como no caso, indicando a existência de incapacidade para a atividade habitual da parte agravada.
3. O entendimento desta Corte é no sentido de que o benefício de auxílio-doença somente pode ser cessado quando a Autarquia verificar que o segurado esteja capaz para o exercício de suas atividades habituais, mediante realização de perícia médica. Nesse contexto, é de ser mantido o restabelecimento do benefício de auxílio-doença em favor do segurado enquanto não for constatada a sua capacidade laborativa em perícia realizada pela autarquia, ou judicialmente.
4. O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação está caracterizado pela impossibilidade de a parte segurada exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento. A mera possibilidade de irreversibilidade do provimento, puramente econômica, não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de setembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000631615v4 e do código CRC 7e11af0d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Data e Hora: 2/10/2018, às 16:33:21
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:41:04.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/09/2018
Agravo de Instrumento Nº 5022031-47.2018.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: IVANA RAQUEL RAMBO
ADVOGADO: ROSA CAROLINA WOCHTER TANNENHAUES
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/09/2018, na sequência 446, disponibilizada no DE de 11/09/2018.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:41:04.