Agravo de Instrumento Nº 5035633-08.2018.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
AGRAVANTE: BEATRIZ BONHO DE MELLOS
ADVOGADO: NATAN DOS SANTOS VARGAS
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por BEATRIZ BONHO DE MELLOS, com pedido de antecipação da pretensão recursal, contra a seguinte decisão (evento 1 - AGRAVO12, fl. 78):
Vistos.
Indefiro o pedido elaborado pela parte autora na petição retro, forte no que estabelece o art. 60, §§ 8º e 9º, da Lei 8.213/91, que determina a fixação de prazo de cessação do benefício ou estabelece, de forma subsidiária, o prazo de cessação do benefício em 120 dias.
Intime-se a parte autora da presente decisão, ciente de que poderá requerer junto ao INSS a prorrogação do benefício.
Após, voltem os autos conclusos para sentença.
Dil. Legais."
A agravante relata que, considerando o resultado da perícia produzida em juízo e a gravidade do quadro de saúde, requereu e teve deferido pelo juízo de origem pedido de antecipação de tutela, o qual determinou que a autarquia previdenciária implantasse o benefício de auxílio-doença em seu favor. Não obstante tenha implantado o benefício, tal como determinado, o INSS firmou a chamada alta programada, fixando a data de cancelamento do benefício em 14/12/2018. Refere ter requerido ao juízo que fosse a autarquia ré intimada para o restabelecimento sem a chamada DCB, pedido indeferido na decisão ora agravada.
Sustenta, em apertada síntese, não desconhecer o disposto no artigo 60, § 13, e 101 da Lei nº 8.213/91, mas que o perito judicial atestou, após exame clínico, moléstia incapacitante de caráter total e temporário, apontando que a sua recuperação laboral está atrelada à realização de tratamento cirúrgico (fl. 49). Acrescenta ter recebido do INSS benefício de auxílio-doença no período de 26/08/2013 a 17/10/2017, pela mesma moléstia (síndrome do Túnel do Carpo), por força de decisão judicial proferida na ação nº 163/1.14.0000649-0, da Comarca de Terra de Areia/RS. Consigna que o tempo de recuperação não pode ser determinado porquanto não há como tecer prognóstico sobre uma cirurgia a ser realizada, ou mesmo informar quando ela irá ocorrer, porque depende da chamada "fila do SUS", até porque a autora não pode ser obrigada a realizá-la, nos termos do artigo 101 da LBPS. Assim, o benefício deverá ser mantido enquanto a parte autora estiver incapacitada para o trabalho, não podendo ser cancelado automaticamente com base em estimativa pericial para a recuperação da segurada, por se tratar de evento futuro e incerto, cabendo ao INSS, antes da suspensão do pagamento do benefício, a reavaliação médico-pericial. Requer a reforma da decisão agravada, com o restabelecimento do benefício de auxílio-doença em seu favor, sem data prevista de cessação, até que a autora esteja apta a realizar atividade que lhe garanta subsistência, sob pena de pagamento de multa diária por dia de descumprimento, além de honorários e despesas processuais.
Na decisão do evento 4 foi parcialmente deferido o pedido de antecipação da pretensão recursal.
Foi oportunizada a apresentação de resposta.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, considero necessário tecer algumas considerações sobre a evolução legislativa da denominada 'alta programada', a fim de que seja compreendido o entendimento jurisprudencial que se consolidou e a adequação da sua manutenção. O procedimento foi incorporado ao RPS pelo Decreto nº 5.844/06, que alterou o art. 78 do Decreto nº 3.048/99.
Para os casos em que o prazo fixado não for suficiente para a recuperação da capacidade de trabalho, o decreto faculta o pedido de prorrogação, o qual poderá ser protocolado até 15 dias antes da data de término do benefício. A solicitação pode ser repetida, desde que o segurado, ao fim do novo prazo de licença, ainda se considere incapaz de voltar ao trabalho.
A prorrogação depende de novo exame médico-pericial, que pode ser solicitado pela Internet ou por meio de ligação telefônica gratuita. Se o médico mantiver a decisão anterior - ou seja, a da alta programada -, o segurado continua com a opção do Pedido de Reconsideração. Esse recurso também pode ser utilizado toda vez que, na perícia inicial, o perito avaliar que o segurado não tem direito ao benefício por incapacidade.
Embora seja possível estimar, em muitos casos, o tempo necessário para que o segurado possa readquirir as condições físicas mínimas para o seu retorno ao trabalho, o quadro clínico efetivo de cada trabalhador deve ser objeto de diagnóstico específico. Com efeito, ainda que dois segurados sejam vitimados pela mesma moléstia e tenham a mesma faixa etária, o tempo de recuperação poderá oscilar sensivelmente.
Do ponto de vista do segurado, a aplicação do programa poderia resultar em uma verdadeira tragédia, pois não havia atribuição de efeito suspensivo aos remédios procedimentais postos à disposição do segurado. Vale dizer, o benefício podia ser cessado antes que a perícia requerida pelo segurado fosse realizada, ficando o trabalhador que estivesse incapacitado para o exercício de atividades laborais privado do pagamento de sua única fonte de renda. Em muitos casos, a perícia era realizada depois de 30 dias da cessação do benefício. Felizmente, este grave defeito restou reparado com o julgamento da ACP nº 2005.33.00.020219-8. Assim, foi editada a Resolução INSS/PRES nº 97/10, determinando que, apresentado pedido de prorrogação, o pagamento do benefício fica mantido até o julgamento do pedido após a realização de novo exame médico pericial.
O Decreto nº 8.691/16 modificou o RPS, alterando os §§ 1º ao 3º ao incluir o § 4º ao art. 78, promovendo adaptações no sistema da alta programada:
'Art. 78. O auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza, neste caso se resultar sequela que implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
§ 1º O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação pericial ou com base na documentação médica do segurado, nos termos do art. 75-A, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado.
§ 2º Caso o prazo concedido para a recuperação se revele insuficiente, o segurado poderá solicitar a sua prorrogação, na forma estabelecida pelo INSS.
§ 3º A comunicação da concessão do auxílio-doença conterá as informações necessárias para o requerimento de sua prorrogação.
§ 4º A recepção de novo atestado fornecido por médico assistente com declaração de alta médica do segurado, antes do prazo estipulado na concessão ou na prorrogação do auxílio-doença, culminará na cessação do benefício na nova data indicada.'
Se um dos fundamentos maiores para a rejeição da alta programada era a falta de previsão legal, a MP nº 739 pretendeu conferir legitimidade ao procedimento que já estava institucionalizado. Até porque os trabalhadores que recuperaram a sua capacidade antes da cessação do benefício não tinham interesse em recorrer ao Judiciário. Naquilo que interessa ao thema decidendum, as alterações eram as seguintes:
'§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62.
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento, para avaliação das condições que ensejaram a sua concessão e a sua manutenção, observado o disposto no art. 101.' (NR)
É cediço que, em muitos casos, havia benefícios por incapacidade concedidos judicialmente cuja revisão não era processada com a frequência necessária, por deficiências estruturais do INSS. Inclusive as aposentadorias por invalidez não eram revistas no prazo de dois anos (art. 222 da IN nº 77/15) e tampouco o auxílio-doença em seis meses (art. 315 da IN nº 77/15). Por tais motivos, os procuradores federais recorriam das decisões judiciais ou sentenças que não fixavam a data de cessação do benefício (DCB). De outro giro, na maior parte dos casos, quando a laudo do perito judicial concluía pela incapacidade do segurado e fixava a DCB, os procuradores celebravam acordos ou deixavam de recorrer, se o litígio versava apenas sobre a incapacidade ou seu tempo de duração, embora até pudesse haver controvérsia sobre a data de início da incapacidade ou a sua manutenção, sobretudo quando o laudo estimasse um período superior a 02 anos.
Aparentemente, não haveria óbice legal para que o magistrado, apoiado em laudo médico, fixasse o período de duração do benefício de auxílio-doença, possibilitando segurança jurídica para as partes. Paradoxalmente, a alta programada judicial era mais prejudicial ao segurado do que a administrativa. Ocorre que, tratando-se de auxílio-doença, se a decisão judicial não estipulasse prazo de duração, o INSS revisaria o benefício no prazo de 06 meses, contados da data de início ou do seu restabelecimento. Neste caso, porém, o segurado poderia fazer o pedido de prorrogação na esfera administrativa. Se o juiz fixasse o prazo de duração, então o INSS não aceitava o pedido de prorrogação, por falta de regulamentação na esfera administrativa. Corrigindo esta situação, a jurisprudência reconhecia o direito líquido e certo dos segurados de efetuarem o pedido de prorrogação. Antes mesmo do advento da MP nº 739, a Portaria nº 258 da Procuradoria-Geral Federal - que estabelece diretrizes para a celebração de acordos judiciais e atuação recursal dos seus órgãos, de 13/04/16 - passou a permitir nos acordos judiciais, quando indicada a DCB, a solicitação administrativa da prorrogação do benefício.
Nesta perspectiva, a MP nº 739 propunha o acréscimo do § 8º, prevendo expressamente que o ato administrativo ou judicial responsável pela concessão ou reativação de auxílio-doença, deveria fixar o prazo estimado para a duração do benefício. Há casos, contudo, que o estado clínico geral do paciente e a natureza da patologia, não permite atestar com segurança o momento em que haverá a recuperação da capacidade. Contrariamente ao que se poderia pensar, em face da regra inserida no § 9º, a falta da estipulação de um prazo em que o segurado deveria ser reavaliado acabaria sendo prejudicial. É que a administração ficava autorizada a cessar o benefício após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requeresse a sua prorrogação, medida que está prevista como apta a não permitir a cessação do benefício, enquanto não houver um novo exame pericial.
Em suma, há três aspectos a considerar: a) de um lado, o artigo 101 obriga todos os beneficiários, até completarem 60 anos de idade, a comparecerem nas agências do INSS, para serem periodicamente avaliados sobre a persistência das condições que determinaram a concessão do benefício; b) de outro, se o magistrado considerar adequado, ele pode fixar o termo final para o pagamento do benefício, com base no laudo pericial realizado na ação judicial. Com efeito, agora é possível a realização do pedido de prorrogação, da mesma forma que os benefícios concedidos na esfera administrativa.
Vale destacar que a citada MP nº 739/2016 não está mais em vigência desde o dia 04/11/2016, diante do decurso do prazo sem conversão em lei.
Contudo, em 06 de janeiro de 2017 foi editada a Medida Provisória nº 767, repetindo as mesmas alterações previstas na MP nº 739, nestes termos:
'Art. 60 (...)
§ 11. Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§ 12. Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 11, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62.
§ 13. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram a concessão ou a manutenção, observado o disposto no art. 101.' (NR)
No caso em foco, verifica-se que o MM. Juízo a quo, na decisão da fl. 70 (evento 1 - AGRAVO9), anterior à ora agravada, determinou a manutenção do benefício de auxílio-doença em favor da autora, tendo em vista o resultado do laudo médico pericial (evento 1 - AGRAVO6 - fls. 46/52), que demonstrou possuir a segurada "síndrome do túnel do carpo (G56.0)" e que dispôs que "sua incapacidade é temporária com previsão de retorno após procedimento cirúrgico". Confira-se, por pertinente, o teor de tal decisão:
"Vistos.
Trata-se de pedido de antecipação de tutela visando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, negado pela autarquia ré após realização de perícia para reavaliação da incapacidade laborativa.
É o breve relatório. Passo a analisar o pedido liminar.
A persistência na incapacidade laboral é constatada no laudo médico de fls. 46/52. De outra banda, o fundado receio de dano decorre do caráter alimentar e substitutivo do benefício previdenciário requerido.
Ante o exposto, DEFIRO a tutela de urgência para determinar que o INSS, no prazo de 05 dias, restabeleça o benefício previdenciário (auxílio-doença) da autora a partir da presente decisão.
Outrossim, intimem-se as partes para que digam acerca das provas a serem produzidas, ficando ciente de que a prova testemunhal será indeferida, uma vez que o objeto da ação é analisado mediante prova técnica.
Dil. Legais."
Nesse contexto, ao que tudo indica, os problemas de saúde que outrora fundamentaram a concessão do auxílio-doença (cuja nova data de cessação já foi marcada) ainda persistem e certamente não serão dirimidos antes da realização da cirurgia referida na perícia médica judicial. A autora, 49 anos, empregada doméstica, sofre de síndrome de túnel do carpo - CID G 56.0, além de gonartrose leve e discopatia degenerativa incipiente em coluna lombar e esteve em gozo de benefício de auxílio-doença anteriormente por 4 anos, entre 26/08/2013 e 17/10/2017, não se tendo notícia de que foram definitivamente resolvidos a ponto de a agravante ter recobrado a sua capacidade laborativa. Ao contrário, do teor do laudo médico pericial transcrito depreende-se que a moléstia de que padece a autora perdura, e somente será solucionada por cirurgia, não sendo recomendável a cessação do benefício, mormente considerando o fato de não possuir outra fonte de renda.
Ademais, considerando que o benefício em exame decorre de incapacidade temporária, importante que seja feita reavaliação médica periódica para apreciar a permanência, ou não, da incapacidade. Por isso, a avaliação prévia é requisito para posterior análise da enfermidade incapacitante, não podendo haver cancelamento do benefício sem laudo médico anterior, nem implantação com data de cancelamento programada.
Cabe aduzir, ainda, que, concedido o benefício por decisão judicial, após a prolação de sentença com cognição exauriente, até o esgotamento da jurisdição de 2º grau, poderá o INSS exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia médica, não podendo, no entanto, cancelar o benefício administrativamente. Caso a análise conclua pelo cancelamento, a Autarquia deverá submeter o caso ao juízo da causa, que apreciará a questão.
Após o esgotamento da jurisdição de 2º grau, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação e, constatada a recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando ao juízo que estiver com jurisdição da causa sobre a decisão de cancelamento e sua motivação.
Nesse sentido, destaco o posicionamento unânime desta Turma:
'AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO JUDICIALMENTE. CESSAÇÃO SOMENTE POR DECISÃO JUDICIAL. 1. Concedido o benefício por decisão judicial, até o esgotamento da jurisdição de 2º grau, poderá o INSS exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia médica, não podendo, no entanto, cancelar o benefício administrativamente. Caso a análise conclua pelo cancelamento, a Autarquia deverá submeter o caso ao juízo da causa, que apreciará a questão. 2. Após o esgotamento da jurisdição de 2º grau, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação e, constatada a recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando ao juízo que estiver com jurisdição da causa sobre a decisão de cancelamento e sua motivação. 3. In casu, embora possa a parte beneficiária ser reavaliada administrativamente, o auxílio-doença foi concedido judicialmente em processos em esgotamento da jurisdição de 2º grau, não podendo ser cancelado administrativamente sem apreciação judicial.' (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5072882-27.2017.404.0000, 6ª Turma, Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/04/2018)
A decisão agravada, portanto, comporta reparos.
Não obstante, não vejo necessidade, por ora, de fixação de astreintes. Tampouco há falar em fixação de honorários, porquanto o recurso não diz respeito à decisão que resolve o mérito da demanda. Nesse sentido, destaco o seguinte precedente (os grifos não pertencem ao original):
"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. PEDIDO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM GRAU RECURSAL. 1. Nas demandas previdenciárias, a base de cálculo da verba honorária, fixada em percentual sobre o valor da condenação, deve levar em conta todo o proveito econômico obtido pelo autor com a demanda, independentemente de ter havido pagamentos de outra origem na via administrativa, numa relação extraprocessual entre o INSS e o segurado. 2. Indevida a condenação ao pagamento de honorários recursais em agravos de instrumentos que não combatam decisões que resolvam o mérito da demanda, como no caso sub judice." (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5070354-20.2017.404.0000, 5ª Turma, Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 09/03/2018)
Também não há falar em custas, porquanto em se tratando o presente agravo de instrumento de processo eletrônico, o porte de remessa e retorno, nos termos do artigo 47 da Resolução TRF4 nº 17/2010, que regulamenta o processo judicial eletrônico no âmbito da Justiça Federal da 4ª Região, não é exigido nos recursos interpostos no e-Proc.
Por esses motivos, é de ser mantida, no julgamento colegiado, a decisão que antecipou parcialmente os efeitos da pretensão recursal, para determinar que o INSS restabeleça e/ou faça o ajuste no benefício de auxílio-doença em favor da parte autora, no prazo fixado na decisão do evento 4 (vinte dias a contar da intimação da decisão antecipatória), nos termos da fundamentação..
Frente ao exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000719804v7 e do código CRC 05e4c19d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Data e Hora: 16/11/2018, às 18:4:43
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Agravo de Instrumento Nº 5035633-08.2018.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
AGRAVANTE: BEATRIZ BONHO DE MELLOS
ADVOGADO: NATAN DOS SANTOS VARGAS
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA. REIMPLANTAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. MP Nº 767.
1. Presentes a probabilidade do direito e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, deve ser mantida a tutela de urgência antecipatória para determinar o restabelecimento do benefício de auxílio-doença em prol da parte autora.
2. O entendimento desta Corte, em tese, é no sentido de que o benefício de auxílio-doença somente pode ser cessado quando a Autarquia verificar que o segurado esteja capaz para o exercício de suas atividades habituais, mediante realização de perícia médica.
3. In casu, concedido o benefício por decisão judicial, até o esgotamento da jurisdição de 2º grau, poderá o INSS exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia médica, não podendo, no entanto, cancelar o benefício administrativamente. Caso a análise conclua pelo cancelamento, a Autarquia deverá submeter o caso ao juízo da causa, que apreciará a questão.
4. Após o esgotamento da jurisdição de 2º grau, o INSS pode convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação e, constatada a recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando ao juízo que estiver com jurisdição da causa sobre a decisão de cancelamento e sua motivação.
5. O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação está caracterizado pela impossibilidade de a parte segurada exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento. A mera possibilidade de irreversibilidade do provimento, puramente econômica, não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória.
6. É indevida a condenação ao pagamento de honorários recursais em agravos de instrumento que não combatam decisões que resolvam o mérito da demanda, como no caso em tela.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de novembro de 2018.
Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000719805v4 e do código CRC f1a3c736.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/11/2018
Agravo de Instrumento Nº 5035633-08.2018.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
AGRAVANTE: BEATRIZ BONHO DE MELLOS
ADVOGADO: NATAN DOS SANTOS VARGAS
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/11/2018, na sequência 41, disponibilizada no DE de 29/10/2018.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:53:20.