Agravo de Instrumento Nº 5046101-31.2018.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: CLAUDIA REGINA DE SOUZA
ADVOGADO: JANICE RIBEIRO DE LIMA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo INSS contra decisão, nos autos de ação ordinária objetivando restabelecimento de benefício de auxílio-doença, proferida nas seguintes letras (evento 1 - AGRAVO4 - fls. 51/52):
"Vistos.
Defiro a gratuidade judiciária à autora.
Trata-se de pedido de tutela de urgência visando ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença.
Com efeito, é caso de deferir o pedido liminar, pois a persistência da incapacidade laboral é constatada nos laudos médicos de fls. 20-21, o que demonstra a probabilidade do direito alegado. De outra banda, o perigo de dano decorre do caráter alimentar e substitutivo do benefício previdenciário requerido.
Ante o exposto, DEFIRO a tutela de urgência para determinar que o INSS, no prazo de 05 dias, restabeleça o benefício previdenciário (auxílio-doença) da autora a partir da presente decisão.
Outrossim, determino a realização de perícia médica antes da citação do INSS, e nomeio o Dr. Evandro Rocchi, médico ortopedista e traumatologista, com consultório médico na Rua Fernando Ferrari, 281, sala 701, Centro, Santa Rosa/RS.
Considerando a complexidade de elaboração do laudo e a dificuldade para encontrar profissionais dispostos a realizar perícia no valor estipulado pela tabela constante na Resolução 541/07 do CJF - cujo montante entendo não condizer com a importância do trabalho realizado -, entendo viável e necessária a majoração para R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais) a título de honorários periciais, montante que se mostra justo a bem remunerar o trabalho do profissional.
O quantum fixado a título de honorários periciais, inclusive encontra amparo no art. 3º, parágrafo único, da Resolução nº 541/07 do Conselho da Justiça Federal, que assim reza:
Na fixação dos honorários periciais, entre os limites mínimo e máximo estabelecidos na Tabela II, será observado, no que couber, o contido no caput do artigo anterior, podendo o Juiz de Direito, contudo, ultrapassar em até 3 (três) vezes o limite máximo, atendendo ao grau de especialização do perito, à complexidade do exame e ao local de sua realização, comunicando-se ao Diretor do Foro da Seção Judiciária do Estado.
Assim sendo, e em face das razões acima expostas, determino seja realizada a intimação do médico perito nomeado (e-mail) para que tome ciência desta decisão, bem como para que, aceitando o encargo, designe data para a realização da perícia, no prazo de 10 dias.
Prazo para entrega do laudo: 10 dias a partir da realização da perícia.
Com o agendamento da perícia, intime-se a parte autora para que compareça no local e data designados munido(a) de todos os exames, atestados e laudos médicos que possuir, bem como deste despacho, petição inicial e processos administrativos que possuir.
Intime-se o Perito para que responda, por ora, os seguintes quesitos apresentados a este juízo pelo próprio profissional ora nomeado, os quais, em princípio, são suficientes para resolução do litígio:
1) Qual a atividade laboral exercida pela parte autora?
2) Qual o diagnóstico apresentado pela parte autora e a partir de que data a referida patologia pode ser comprovada? Qual o CID-10?
3) Está a parte autora incapacitada para o labor? Desde quando? Em caso de cessação de benefício por incapacidade, o perito pode afirmar que a incapacidade existia e se manteve desde a cessação pelo INSS?
4) A incapacidade laboral apresentada é total ou parcial? Definitiva ou temporária?
5) Há possibilidade de recuperação da capacidade laborativa da parte autora para o exercício de suas atividades profissionais habituais? Em caso positivo, como poderá ocorrer esta recuperação?
6) A patologia apresentada decorre de acidente de trabalho?
7) Em conclusão, portanto, a parte autora: a) não está incapacitada; b) está com sua capacidade laborativa reduzida, porém não impedida de exercer sua atividade profissional habitual; c) está incapacitada para o exercício de sua atividade profissional habitual, mas não para outras atividades capazes de lhe proporcionar sustento; d) está inválida para o exercício de qualquer atividade profissional.
8) Queira o(a) Sr(a). Perito(a)-judicial tecer outras considerações elucidativas que entender pertinentes para o caso, que, porventura, não tenha(m) sido objeto desta quesitação.
Com a apresentação do laudo pericial, cite-se o INSS para, querendo, contestar no prazo legal, com as advertências do artigo 285 do Código de Processo Civil. Conste que no mesmo prazo deverá acostar o processo administrativo.
Dil. Legais."
Sustenta o agravante, em apertada síntese, que não restou comprovada a incapacidade, pois ser portador de uma doença não significa, necessariamente, ser incapaz para o trabalho. Aduz que limitações não podem ser confundidas com incapacidade, já que decorrem, muitas vezes, da própria idade ou de outros fatores temporários e que não impedem o exercício da atividade laborativa habitual. No que se refere à incapacidade, a análise dos documentos apresentados pela parte agravada revela que não existe qualquer prova da incapacidade para o trabalho ou para as atividades laborativas habituais. Acrescenta que o atestado juntado aos autos é documento unilateral, não se podendo utilizá-lo como fundamento para decidir, até porque, em sentido exatamente contrário, se opõe a esse documento o exame pericial feito pelo INSS dando conta da inexistência de incapacidade laborativa. Defende que o § 4º do artigo 60 da Lei nº 8.213/91 impõe que seja feita a perícia específica para o fim de constatar a incapacidade (para efeitos previdenciários), constatando-se se há incapacidade nos termos da lei e, se positivo, qual o seu o início; se a incapacidade é total ou parcial e se é temporária ou permanente. Requer a reforma da decisão recorrida para ver indeferido o pedido de restabelecimento do benefício.
Na decisão do evento 4 foi indeferido o pedido de concessão de efeito suspensivo.
Foi oportunizada a apresentação de resposta.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, considero necessário tecer algumas considerações sobre a evolução legislativa da denominada 'alta programada', a fim de que seja compreendido o entendimento jurisprudencial que se consolidou e a adequação da sua manutenção. O procedimento foi incorporado ao RPS pelo Decreto nº 5.844/06, que alterou o art. 78 do Decreto nº 3.048/99.
Para os casos em que o prazo fixado não for suficiente para a recuperação da capacidade de trabalho, o decreto faculta o pedido de prorrogação, o qual poderá ser protocolado até 15 dias antes da data de término do benefício. A solicitação pode ser repetida, desde que o segurado, ao fim do novo prazo de licença, ainda se considere incapaz de voltar ao trabalho.
A prorrogação depende de novo exame médico-pericial, que pode ser solicitado pela Internet ou por meio de ligação telefônica gratuita. Se o médico mantiver a decisão anterior - ou seja, a da alta programada -, o segurado continua com a opção do Pedido de Reconsideração. Esse recurso também pode ser utilizado toda vez que, na perícia inicial, o perito avaliar que o segurado não tem direito ao benefício por incapacidade.
Embora seja possível estimar, em muitos casos, o tempo necessário para que o segurado possa readquirir as condições físicas mínimas para o seu retorno ao trabalho, o quadro clínico efetivo de cada trabalhador deve ser objeto de diagnóstico específico. Com efeito, ainda que dois segurados sejam vitimados pela mesma moléstia e tenham a mesma faixa etária, o tempo de recuperação poderá oscilar sensivelmente.
Do ponto de vista do segurado, a aplicação do programa poderia resultar em uma verdadeira tragédia, pois não havia atribuição de efeito suspensivo aos remédios procedimentais postos à disposição do segurado. Vale dizer, o benefício podia ser cessado antes que a perícia requerida pelo segurado fosse realizada, ficando o trabalhador que estivesse incapacitado para o exercício de atividades laborais privado do pagamento de sua única fonte de renda. Em muitos casos, a perícia era realizada depois de 30 dias da cessação do benefício. Felizmente, este grave defeito restou reparado com o julgamento da ACP nº 2005.33.00.020219-8. Assim, foi editada a Resolução INSS/PRES nº 97/10, determinando que, apresentado pedido de prorrogação, o pagamento do benefício fica mantido até o julgamento do pedido após a realização de novo exame médico pericial.
O Decreto nº 8.691/16 modificou o RPS, alterando os §§ 1º ao 3º ao incluir o § 4º ao art. 78, promovendo adaptações no sistema da alta programada:
'Art. 78. O auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza, neste caso se resultar sequela que implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
§ 1º O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação pericial ou com base na documentação médica do segurado, nos termos do art. 75-A, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado.
§ 2º Caso o prazo concedido para a recuperação se revele insuficiente, o segurado poderá solicitar a sua prorrogação, na forma estabelecida pelo INSS.
§ 3º A comunicação da concessão do auxílio-doença conterá as informações necessárias para o requerimento de sua prorrogação.
§ 4º A recepção de novo atestado fornecido por médico assistente com declaração de alta médica do segurado, antes do prazo estipulado na concessão ou na prorrogação do auxílio-doença, culminará na cessação do benefício na nova data indicada.'
Se um dos fundamentos maiores para a rejeição da alta programada era a falta de previsão legal, a MP nº 739 pretendeu conferir legitimidade ao procedimento que já estava institucionalizado. Até porque os trabalhadores que recuperaram a sua capacidade antes da cessação do benefício não tinham interesse em recorrer ao Judiciário. Naquilo que interessa ao thema decidendum, as alterações eram as seguintes:
'§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62.
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento, para avaliação das condições que ensejaram a sua concessão e a sua manutenção, observado o disposto no art. 101.' (NR)
É cediço que, em muitos casos, havia benefícios por incapacidade concedidos judicialmente cuja revisão não era processada com a frequência necessária, por deficiências estruturais do INSS. Inclusive as aposentadorias por invalidez não eram revistas no prazo de dois anos (art. 222 da IN nº 77/15) e tampouco o auxílio-doença em seis meses (art. 315 da IN nº 77/15). Por tais motivos, os procuradores federais recorriam das decisões judiciais ou sentenças que não fixavam a data de cessação do benefício (DCB). De outro giro, na maior parte dos casos, quando a laudo do perito judicial concluía pela incapacidade do segurado e fixava a DCB, os procuradores celebravam acordos ou deixavam de recorrer, se o litígio versava apenas sobre a incapacidade ou seu tempo de duração, embora até pudesse haver controvérsia sobre a data de início da incapacidade ou a sua manutenção, sobretudo quando o laudo estimasse um período superior a 02 anos.
Aparentemente, não haveria óbice legal para que o magistrado, apoiado em laudo médico, fixasse o período de duração do benefício de auxílio-doença, possibilitando segurança jurídica para as partes. Paradoxalmente, a alta programada judicial era mais prejudicial ao segurado do que a administrativa. Ocorre que, tratando-se de auxílio-doença, se a decisão judicial não estipulasse prazo de duração, o INSS revisaria o benefício no prazo de 06 meses, contados da data de início ou do seu restabelecimento. Neste caso, porém, o segurado poderia fazer o pedido de prorrogação na esfera administrativa. Se o juiz fixasse o prazo de duração, então o INSS não aceitava o pedido de prorrogação, por falta de regulamentação na esfera administrativa. Corrigindo esta situação, a jurisprudência reconhecia o direito líquido e certo dos segurados de efetuarem o pedido de prorrogação. Antes mesmo do advento da MP nº 739, a Portaria nº 258 da Procuradoria-Geral Federal - que estabelece diretrizes para a celebração de acordos judiciais e atuação recursal dos seus órgãos, de 13/04/16 - passou a permitir nos acordos judiciais, quando indicada a DCB, a solicitação administrativa da prorrogação do benefício.
Nesta perspectiva, a MP nº 739 propunha o acréscimo do § 8º, prevendo expressamente que o ato administrativo ou judicial responsável pela concessão ou reativação de auxílio-doença, deveria fixar o prazo estimado para a duração do benefício. Há casos, contudo, que o estado clínico geral do paciente e a natureza da patologia, não permite atestar com segurança o momento em que haverá a recuperação da capacidade. Contrariamente ao que se poderia pensar, em face da regra inserida no § 9º, a falta da estipulação de um prazo em que o segurado deveria ser reavaliado acabaria sendo prejudicial. É que a administração ficava autorizada a cessar o benefício após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requeresse a sua prorrogação, medida que está prevista como apta a não permitir a cessação do benefício, enquanto não houver um novo exame pericial.
Em suma, há três aspectos a considerar: a) de um lado, o artigo 101 obriga todos os beneficiários, até completarem 60 anos de idade, a comparecerem nas agências do INSS, para serem periodicamente avaliados sobre a persistência das condições que determinaram a concessão do benefício; b) de outro, se o magistrado considerar adequado, ele pode fixar o termo final para o pagamento do benefício, com base no laudo pericial realizado na ação judicial. Com efeito, agora é possível a realização do pedido de prorrogação, da mesma forma que os benefícios concedidos na esfera administrativa.
Vale destacar que a citada MP nº 739/2016 não está mais em vigência desde o dia 04/11/2016, diante do decurso do prazo sem conversão em lei.
Contudo, em 06 de janeiro de 2017 foi editada a Medida Provisória nº 767, repetindo as mesmas alterações previstas na MP nº 739, nestes termos:
'Art. 60 (...)
§ 11. Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§ 12. Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 11, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62.
§ 13. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram a concessão ou a manutenção, observado o disposto no art. 101.' (NR)
Na hipótese em liça, divisa-se, com efeito, a plausibilidade jurídica da pretensão deduzida pela parte demandante, ora agravada (doméstica, 34 anos). Os documentos juntados com a ação principal (evento 1 - AGRAVO2 - fls. 20/22 e seguintes e evento 1 - AGRAVO4 - fl. 37 e seguintes), atuais, indicam a persistência da incapacidade da parte autora para suas atividades habituais (síndrome de túnel do carpo, com comprometimento do nervo e sequelas após realização de cirurgia), necessitando afastamento de suas atividades. Mantém-se, pois, a decisão agravada, alhures transcrita, mormente em se tratando de restabelecimento de benefício (evento 1 - AGRAVO4 - fl. 53).
Ademais, considerando que o benefício em exame decorre de incapacidade temporária, importante que seja feita reavaliação médica periódica para apreciar a permanência, ou não, da incapacidade. Por isso, a avaliação prévia é requisito para posterior análise da enfermidade incapacitante, não podendo haver cancelamento do benefício sem laudo médico anterior, nem implantação com data de cancelamento programada.
Ressalte-se, outrossim, que a presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário, ainda que consubstanciados em atestados e laudos médicos particulares, como no caso.
O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, por sua vez, está caracterizado pela impossibilidade de a parte segurada exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento.
Destaque-se que a mera possibilidade de irreversibilidade do provimento, puramente econômica, não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória.
A decisão agravada, portanto, não merece reparos.
Frente ao exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000917751v4 e do código CRC b1088562.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 4/4/2019, às 14:18:53
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Agravo de Instrumento Nº 5046101-31.2018.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: CLAUDIA REGINA DE SOUZA
ADVOGADO: JANICE RIBEIRO DE LIMA
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA. REIMPLANTAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. MP Nº 767.
1. Presentes a probabilidade do direito e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, deve ser mantida a tutela de urgência antecipatória para determinar o restabelecimento do benefício de auxílio-doença em prol da parte autora.
2. Em tese, a presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário, ainda que consubstanciados em atestados e laudos médicos particulares, como no caso, indicando a existência de incapacidade para a atividade habitual da parte agravada.
3. O entendimento desta Corte é no sentido de que o benefício de auxílio-doença somente pode ser cessado quando a Autarquia verificar que o segurado esteja capaz para o exercício de suas atividades habituais, mediante realização de perícia médica. Nesse contexto, é de ser mantido o restabelecimento do benefício de auxílio-doença em favor do segurado enquanto não for constatada a sua capacidade laborativa em perícia realizada pela autarquia, ou judicialmente.
4. O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação está caracterizado pela impossibilidade de a parte segurada exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento. A mera possibilidade de irreversibilidade do provimento, puramente econômica, não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de março de 2019.
Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000917752v5 e do código CRC 543648d6.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/03/2019
Agravo de Instrumento Nº 5046101-31.2018.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: CLAUDIA REGINA DE SOUZA
ADVOGADO: JANICE RIBEIRO DE LIMA
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/03/2019, na sequência 393, disponibilizada no DE de 12/03/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 11:34:58.