AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5031101-25.2017.4.04.0000/RS
RELATORA | : | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ |
AGRAVANTE | : | MARILENE GONCALVES DA SILVA |
ADVOGADO | : | RAFAELA GASPARETTO |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. ALTA PROGRAMADA. DESCABIMENTO. NOVA PERÍCIA. NECESSIDADE. TUTELA DE URGÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO. PERIGO DE DANO.
1. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano, nos termos os art. 300 do CPC/2015.
2. Incabível a alta programada em restabelecimento de auxílio-doença concedido por decisão judicial, sendo indispensável a realização de nova perícia médica pelo INSS para avaliar a evolução do quadro de saúde da autora.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de outubro de 2017.
Juíza Federal Luciane Merlin Clève Kravetz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Luciane Merlin Clève Kravetz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9200412v12 e, se solicitado, do código CRC 87C7B73F. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5031101-25.2017.4.04.0000/RS
RELATORA | : | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ |
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RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que manteve a alta programada em restabelecimento de benefício por incapacidade (evento 1, Agravo 16, p. 4-5).
A parte agravante narra que o deferimento da medida liminar para restabelecimento de auxílio-doença teve por base perícia judicial, que concluiu pela incapacidade laborativa temporária, por prazo indeterminado. Contudo, ao cumprir a determinação judicial, o INSS fixou a data de 08/09/2017 para cessação do benefício, confirmada em decisão monocrática pelo juízo de origem. Aduz que é incabível a alta programa e postula que o benefício seja mantido até a realização de nova perícia médica e após o trânsito em julgado da sentença judicial.
A tutela de urgência foi deferida parcialmente nesta Corte (evento 5, Dec1).
A parte agravada não apresentou contraminuta.
É o relatório.
VOTO
A autora, 47 anos, auxiliar de produção, obteve judicialmente o restabelecimento de auxílio-doença em razão de epicondilite no cotovelo. No entanto, ao implantar o benefício, a autarquia fixou data para a cessação do benefício, a chamada alta programada (em 120 dias), embora na perícia médica judicial tenha constado que a incapacidade era temporária e multiprofissional, por prazo indeterminado, havendo indicação cirúrgica (evento 1, Agravo 13). A alta programada foi confirmada pelo magistrado de origem (evento 1, Agravo 16, p. 4-5), decisão ora atacada por agravo de instrumento.
A decisão que deferiu parcialmente a tutela de urgência foi proferida nos seguintes termos nesta Corte (evento 5, Dec1):
A MP 767/2017 altera o art. 60 da Lei 8213/91 dispondo:
'Art. 60 (...)
§ 11. Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§ 12. Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 11, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62.
§ 13. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram a concessão ou a manutenção, observado o disposto no art. 101.'
Segundo a referida MP, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao benefício por incapacidade não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.
O §11 acima transcrito traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.
Com efeito, não houve determinação legal de que o juiz estipulasse prazo. E isto se deve à circunstância de que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar o tempo necessário de reabilitação.
O §12 traz uma regra subsidiária, que, porém, será aplicável apenas nos casos em que o juiz deixar de atentar para a fixação do prazo quando poderia fazê-lo, frente à característica dos fatos que lhe foram apresentados ao juízo provisório. Há situações em que a incapacidade tende a ser temporária, como quando o segurado faz uma cirurgia que, pelo porte, ou característica da patologia, tende a exigir um curto período de restabelecimento. Para tais situações é que o INSS pode invocar esta norma, e desde que o juízo não tenha estabelecido, com base no §11, prazo maior.
O §12 não se aplica aos casos em que se identifique judicialmente e em caráter provisório (na decisão antecipatória da tutela), uma incapacidade permanente, ou àqueles casos em que não for possível prever o tempo de incapacidade sem nova e consistente avaliação médica. Para estas situações específicas, que decorrem das características da patologia e dos elementos carreados aos autos, em estando a questão judicializada, a avaliação não poderá ser feita pelo INSS e sim por perito da confiança do juízo.
Assim, nos casos em que ausente perícia judicial, se a doença informada na inicial for indicativa de possível incapacidade total ou permanente ou mesmo parcial e permanente e o magistrado assim a reconhecer em juízo provisório ao examinar a antecipação de tutela, o INSS não poderá suspender o benefício antes de nova manifestação judicial, ainda que tal suspensão seja precedida de perícia na via administrativa, ou da tentativa de fazê-la.
Se, por outro lado, a decisão antecipatória reconhece provisoriamente uma incapacidade total ou parcial, porém de natureza temporária, mas cujo prazo não é possível estimar sem nova avaliação médica, o INSS não ficará impedido de reavaliar periodicamente a situação de incapacidade, mas, de todo modo, não poderá fazê-lo antes da realização de perícia judicial. A decisão judicial produzirá efeitos, ao menos, até que o perito da confiança do juízo reavalie a situação constatada ao exame do pedido antecipatório.
Ressalto que, em ambos os casos, salvo revogação do próprio ato pelo Juízo que determinou a antecipação da tutela, a ordem somente pode ser derrogada após perícia realizada em Juízo, prova esta produzida sob o crivo do contraditório. O expert nomeado, profissional da confiança do Juízo, terá melhores condições de estimar o tempo necessário para eventual retorno ao trabalho, ou até confirmar a impossibilidade de qualquer estimativa.
A possibilidade, pois, de o INSS suspender o benefício com base no §12, do art. 60 da Lei de benefícios, na redação dada pela MP 767/2017, limita-se às circunstâncias em que a decisão judicial tenha sido absolutamente omissa em descrever as características da incapacidade e, quando for o caso, de estimar prazo. E, ainda assim, se houver cancelamento, estando a questão judicializada, nada obsta a que o segurado se reporte novamente ao juiz, para demonstrar a eventual continuidade na sua incapacidade laborativa.
No caso concreto, o diferencial é que a medida antecipatória foi concedida já com base em perícia judicial, a qual reconheceu a incapacidade laboral da segurada por tempo indeterminado, resultando condicionado seu restabelecimento à realização de procedimento cirúrgico (evento 1 - AGRAVO13 - fls. 01-10).
Informou o perito judicial, ainda, que o tratamento mais adequado à patologia da agravante (epicondilite lateral) é controverso, não havendo, portanto, como se garantir sua plena recuperação.
Verifica-se, pois, que, em que pese haver o reconhecimento de que a incapacidade da parte autora é temporária, não há como se determinar, ainda que por mera estimativa, prazo para sua recuperação, pois condicionada à adoção de tratamento cirúrgico, de sucesso incerto.
A perícia foi realizada em 08-03-2017 e a alta foi programada pelo INSS para 08-09-2017.
Considerando a incerteza do quadro da autora, não há como presumir que ela já terá realizado procedimento cirúrgico e logrado completa recuperação na data programada. Por outro lado, também não é possível afastar esta possibilidade.
Dessa maneira, não havendo como fixar-se uma data para o cancelamento automático do benefício, a alternativa será permitir ao INSS convocar a autora, antes de qualquer iniciativa de alta, para avaliar seu quadro de saúde e, em especial, se conseguiu fazer a cirurgia, não podendo cancelar o benefício em caso negativo, salvo decisão judicial.
Nada obsta, ademais, a que, suspenso o benefício após perícia administrativa, a requerente comprove ao juízo que permanece incapacitada.
Pelo exposto, defiro em parte o efeito suspensivo requerido para que seja afastada do ato concessório a fixação da data de cessação automática do benefício.
Com efeito, não havendo novos elementos capazes de ensejar a alteração do entendimento acima esboçado, deve o mesmo ser mantido, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Dispositivo
Em face do exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento.
Juíza Federal Luciane Merlin Clève Kravetz
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/10/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5031101-25.2017.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00046595720168210058
RELATOR | : | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Marcus Vinícius Aguiar Macedo |
AGRAVANTE | : | MARILENE GONCALVES DA SILVA |
ADVOGADO | : | RAFAELA GASPARETTO |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/10/2017, na seqüência 106, disponibilizada no DE de 09/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI | |
: | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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