AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5052305-28.2017.4.04.0000/RS
| RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
AGRAVANTE | : | ANTONIO FERNANDO BEDIN |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. COISA JULGADA.
1. Da análise da sentença transitada em julgado no processo 5009032-15.2017.4.04.718 (originário: 2010.71.58.005405-4), observa-se pronunciamento definitivo de improcedência com cognição exauriente quanto aos períodos laborados como atividade especial pelo agravante, o que implica em ocorrência da coisa julgada.
2. Agravo desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 12 de dezembro de 2017.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9242763v3 e, se solicitado, do código CRC B21FEAFB. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5052305-28.2017.4.04.0000/RS
| RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
AGRAVANTE | : | ANTONIO FERNANDO BEDIN |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
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RELATÓRIO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por ANTONIO FERNANDO BEDIN contra decisão do MMº Juízo Federal da 2ª VF de Novo Hamburgo, proferida nos seguintes termos (originário, evento 9):
Trata-se de ação ajuizada pelo procedimento comum em que a parte autora postula a transformação da aposentadoria por tempo de contribuição que atualmente percebe em aposentadoria especial, ou, subsidiariamente, a revisão de sua aposentadoria, mediante o reconhecimento como tempo de serviço especial dos períodos de 08.05.1978 a 26.07.1979, 01.08.1979 a 11.08.1982, 01.09.1982 a 04.07.1984, 05.07.1984 a 01.01.1986, 01.03.1992 a 27.03.1995, 17.07.1995 a 14.09.1995, 01.03.1997 a 16.03.1998, 17.03.1998 a 26.05.1998, 05.01.2004 a 18.02.2010, 03.08.1998 a 21.10.1998, 01.04.1999 a 01.09.2000, 01.09.2000 a 31.01.2001, 01.02.2001 a 16.08.2001 e 01.04.2002 a 19.11.2003 e, ainda, a conversão de tempo comum em especial pelo fator 0,71 do período de 03.05.1973 a 07.05.1978.
Ocorre que idêntico pedido no tocante ao reconhecimento de tempo especial de 01.08.1979 a 11.08.1982, 01.09.1982 a 04.07.1984 e 05.07.1984 a 01.01.1986 já foi formulado no processo nº 5009032-15.2017.4.04.718 (nº originário: 2010.71.58.005405-4), já transitado em julgado, conforme documentos constantes nos eventos 1 (PROCADM12) e 8.
Assim, extingo o processo sem resolução de mérito quanto ao pedido de reconhecimento de tempo especial dos períodos de 01.08.1979 a 11.08.1982, 01.09.1982 a 04.07.1984 e 05.07.1984 a 01.01.1986 (artigo 485, inciso V, do CPC), devendo o feito prosseguir apenas em relação aos demais pedidos.
Alega, em síntese, que não há coisa julgada porquanto a sentença proferida no processo 5009032-15.2017.4.04.718 (originário: 2010.71.58.005405-4), 'embora a parte autora tenha postulado o reconhecimento da especialidade de tais períodos, diante da insuficiência de provas no referido processo, a decisão deixou de analisar a possibilidade da especialidade no labor exercido, ...não é capaz de declarar, em nível de cognição exauriente, se as atividades desenvolvidas pelo autor na empresa são ou não especiais'. Assevera que a questão debatida foi decidida sem caráter de definitividade, não alcançando, portanto, a autoridade da coisa julgada, podendo, assim, ser objeto de nova apreciação à luz de novas provas com oitiva de testemunhas, laudo pericial realizado em empresas similares ou com a realização de perícia técnica em empresa paradigma. Aduz, ainda, incidência do princípio da não preclusão do direito previdenciário, sendo possível, assim, a propositura de nova ação idêntica, a partir de novas provas. Por fim, cita a possibilidade de aplicabilidade do princípio da flexibilização da coisa julgada.
O pedido de efeito suspensivo foi indeferido (evento 2).
Sem contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
A decisão proferida tem o seguinte teor:
Inicialmente, quanto ao pedido de gratuidade da justiça nesta sede, esclareço que por se tratar de agravo de instrumento mediante processamento eletrônico não incidem custas (porte de remessa). Tampouco há sucumbência no bojo deste recurso. Assim, quanto ao seu processamento, desnecessária a análise sobre gratuidade de justiça, que deve ser postulada na origem. Não conheço do recurso neste ponto
No mérito, tenho que não procede a irresignação.
A sentença proferida no processo 5009032-15.2017.4.04.718 (nº originário: 2010.71.58.005405-4) pelo MMº Juízo da 2ª Vara do JEF Cível da Subseção de de Novo Hamburgo, tem os seguintes termos, os quais transcrevo excertos para melhor elucidação das questões trazidas à lume no presente recurso:
d) Da comprovação do tempo de serviço especial. Na situação presente, considerado o conjunto probatório, merece ser reconhecido como tempo de serviço especial:
Período: 02/02/87 a 17/10/88
Empresa: Calçados Mabrini Ltda.
Provas: CTPS (função de contramestre no setor de montagem) e laudo pericial similar da empresa Dimari Indústria de Componentes para Calçados Ltda.
Agente Nocivo: ruído de 83 dB(A) - função de contramestre no setor de montagem
Enquadramento:
Código 1.1.6 do Quadro a que se refere o art. 2º Decreto 53.831/64
Por outro lado, deixo de reconhecer como tempo de serviço especial os intervalos a seguir:
Períodos: 01/08/79 a 11/08/82 e de 01/09/82 a 04/07/84
Empresa: Calçados 2001 Ltda.
Fundamento: formulário DSS-8030 apresenta irregularidades que lhe retiram o fundamento, pois foi preenchido pelo sócio da empresa em 31/12/2003, todavia, de acordo com a informação contida no site da Secretaria da Fazendo do Estado do Rio Grande do Sul, a empresa está com atividades encerradas desde 31/12/1984. De outro lado, consta anotação de serviços diversos na CTPS do autor., o que impede a utilização de laudo similar.
Período: 05/07/84 a 23/12/86
Empresa: Calçados Mabrini Ltda.
Fundamento: formulário DSS-8030 apresenta irregularidades que lhe retiram o fundamento, pois foi preenchido pelo sócio da empresa em 31/12/2003, todavia, de acordo com a informação contida no site da Secretaria da Fazendo do Estado do Rio Grande do Sul, a empresa está com atividades encerradas desde 31/10/1999. De outro lado, consta anotação de serviços gerais na CTPS do autor, o que impede a utilização de laudo similar.
Período: 01/12/88 a 28/02/92
Empresa: Calçados Mabrini Ltda.
Fundamento: formulário DSS-8030 apresenta irregularidades que lhe retiram o fundamento, pois foi preenchido pelo sócio da empresa em 31/12/2003, todavia, de acordo com a informação contida no site da Secretaria da Fazendo do Estado do Rio Grande do Sul, a empresa está com atividades encerradas desde 31/10/1999. De outro lado, consta anotação de gerente de produção na CTPS do autor, o que permitiria a utilização de laudo pericial similar. Contudo, a parte autora não apresentou lado pericial similar relativo à função de gerente de produção, embora tenha sido devidamente intimada para apresentar o referido documento.
Frente ao recém evidenciado, há direito à conversão do intervalo laborado até 28/05/1998 - totalizando 01 ano, 08 meses e 16 dias -, que, transformado em tempo comum, gera um acréscimo de 08 meses e 06 dias ao tempo de serviço comum já reconhecido pelo INSS.
Do benefício pretendido e a legislação aplicável no tempo.
Somando-se o tempo de serviço reconhecido nesta ação com o período computado administrativamente pelo INSS, verifica-se que a parte autora totaliza o seguinte tempo de serviço/contribuição (art. 4º da EC nº 20/98):
24 anos, 04 meses e 04 dias (limitado a 16.12.1998)
25 anos e 02 dias (limitado a 28.11.1999)
34 anos, 05 meses e 24 dias (computado até a DER, em 18.02.2010).
No tocante ao benefício almejado, bem ainda à sistemática de cálculo aplicável à renda mensal inicial, as regras incidentes dependem da época em que implementados todos os requisitos para a concessão, nos termos sintetizados abaixo:
a) Da satisfação dos pressupostos para a obtenção de aposentadoria até a data da publicação da Emenda Constitucional nº 20/98, em 16.12.1998. O segurado que até 15 de dezembro de 1998, inclusive, já perfazia 35 anos de serviço, se homem, ou 30 anos, se mulher, tem direito à aposentadoria por tempo de serviço, cabendo àquele com no mínimo 30 anos (se homem) ou 25 anos (se mulher) o benefício proporcional. Já o salário-de-benefício 'consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não-superior a 48 (quarenta e oito) meses', segundo a redação originária do art. 29 da Lei nº 8.213/91, e a renda mensal inicial (RMI) é calculada, no caso, de acordo com o art. 53 deste mesmo diploma.
b) Da satisfação dos pressupostos entre 16.12.1998 e 28.11.1999. O segurado que, nesse ínterim, completou 35 anos de contribuição, se homem, ou 30 anos, se mulher, tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição, independentemente de adicional temporal ou idade mínima (art. 201, § 7º, I, da Constituição). Há, contudo, a possibilidade de obtenção do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de serviço (de transição), desde que implementados três requisitos: (i) tempo mínimo de contribuição de 30 anos (se homem) ou 25 anos (se mulher); (ii) período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data de publicação da EC nº 20/98, faltaria para atingir o limite acima referido ('pedágio'); e (iii) idade mínima de 53 anos para o sexo masculino e 48, para o feminino. Em qualquer caso, o salário-de-benefício calcula-se na forma do art. 29 da Lei de Benefícios nos termos de sua dicção original, ou seja, a partir da média aritmética dos últimos salários-de-contribuição, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não-superior a 48 (quarenta e oito) meses. Quanto à renda mensal inicial, porém, impõe-se a seguinte distinção: benefício integral - cálculo de acordo com o art. 53 da Lei nº 8.213/91 (100% do salário-de-benefício); benefício proporcional - aplicação do art. 9º, § 1º, II, da Emenda Constitucional nº
20/98 (coeficiente de 70% acrescido de 5% para cada novo ano de serviço completado após o tempo mínimo acrescido do pedágio).
c) Da satisfação dos pressupostos a partir de 29.11.1999. Ao segurado que implementar os requisitos à concessão de aposentadoria a partir de 29.11.1999 aplicam-se, quanto ao benefício a que tem direito e à renda mensal inicial, as regras do item anterior ('b'). Modifica-se apenas o cálculo do salário de benefício,
ou seja, da grandeza sobre a qual vão incidir os percentuais referidos, que passa a ser a 'média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário' (art. 29, I, da Lei nº 8.213/91, consoante a Lei nº 9.876/99). Para os segurados filiados antes da Lei nº 9.876/99, entretanto, considera-se tão-somente o período contributivo de julho de 1994 em diante (art. 3º da Lei). Dito isso, tem-se, portanto, que a parte autora não satisfez, integralmente, as condições para a obtenção de aposentadoria, visto que não completou a idade mínima. Tal circunstância não impede, contudo, uma vez pedido o mais (concessão de aposentadoria), que a demanda proceda em parte para o deferimento do menos, determinando-se ao INSS o averbamento de tempo de serviço ora declarado, conforme a fundamentação acima lançada.
DISPOSITIVO
Em face do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, resolvendo o mérito forte no art. 269, I, do CPC, para determinar ao INSS que: a) Reconheça o período trabalhado, conforme a respectiva qualificação, nos termos da fundamentação e da tabela anexa; b) Converta o tempo de serviço especial em comum, referentemente aos intervalos laborados até 28 de maio de 1998, mediante a multiplicação pelo fator de conversão 1,4; c) Averbe o acréscimo de 08 meses e 06 dias ao total já reconhecido administrativamente. (grifei)
Em análise da fundamentação da sentença transitada em julgado no processo 5009032-15.2017.4.04.718 (originário: 2010.71.58.005405-4), observa-se pronunciamento definitivo de improcedência com detida cognição exauriente quanto aos períodos antes referidos laborados como atividade especial pelo agravante, o que implica em ocorrência da coisa julgada.
Assim, o debate concernente aos agentes nocivos à saúde do período em debate, foi travado naquela demanda, sendo esgotado o ofício jurisdicional com a formação da coisa julgada.
Deve-se referir, que deveria o autor ter buscado no processo antecedente provimento sem exame de mérito, para que remanescesse a possibilidade de ajuizamento de nova ação. Logo, havendo identidade de partes, de causa de pedir e pedido, não há falar em relativização da coisa julgada.
Nessa hipótese, o argumento de que poderia ser aplicada a teoria da coisa julgada secundum eventum probationis, não encontra amparo na jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça, que tem se manifestado contrário à flexibilização da coisa julgada em matéria previdenciária desde o julgamento do representativo da controvérsia REsp 1.352.721/SP, julgado em 16/12/2015, como se vê no REsp. 1572577/PR, rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, publicado em 04/05/2016, no seguintes termos:
A questão do recurso especial gira em torno das características da coisa julgada em processo previdenciário, se possível, a denominada coisa julgada secundum eventum probationis.
A interpretação ora proposta abranda critérios da coisa julgada material do processo civil clássico, quando a denegação de proteção previdenciária ocorrer por insuficiência de provas, adequando o processo civil clássico ao processo civil previdenciário, mercê da garantia do devido processo legal.
Pondera-se de um lado a coisa julgada como garantia da ordem jurídica, legitimada como cláusula pétrea, fenômeno jurídico que torna imutável e indiscutível a sentença não mais sujeita a recurso, que incorpora força de lei nos limites da lide e das questões decididas, prevista no artigo 5º, XXXVI,da Constituição de 1988. Do outro lado um pedido de reconhecimento de um direito previdenciário fundamental, essencial à vida, à própria sobrevivência.
É preciso perquirir os valores mais caros ao processo civil,para que se realize a mais adequada cobertura previdenciária, considerando que a relação jurídica do INSS com seu segurado é relação jurídica de trato sucessivo.
Por seu turno, o Código de Processo Civil de 1973, em seu artigo 471, I, assegura à parte, tratando-se de relação jurídica continuativa e sobrevindo modificação do estado de fato ou de direito, a possibilidade de pedir a revisão do que foi estatuído em sentença. Mesmo depois de proferido o julgamento, as relações jurídicas continuativas continuam vivas, gerando novos fatos e com eles novas lides.
Resguarda-se, assim, a possibilidade de o segurado reunir novos elementos de prova necessários para obter efetivamente o benefício previdenciário, a homenagem é feita à lógica da preservação da vida, à idéia de não preclusão do direito previdenciário, à garantia dos direitos fundamentais.
É sabido que a coisa julgada determinada pelo resultado do processo, vale dizer, secundum eventum litis, é gênero do qual é espécie a coisa julgada segundo o resultado da prova, isto é, secundum eventum probationis, constitui-se como expediente de exceção à intangibilidade da coisa julgada.
Em lides previdenciárias, se as provas forem insuficientes, a coisa julgada se fará segundo o resultado da prova, isto é, secundum eventum probationis. Alcançada nova prova,poderá o autor propor nova ação, tratando-se de relação jurídica continuativa,sobrevindo modificação do estado de fato ou de direito.
Parece-me mais consentâneo com o Código de Processo Civil brasileiro a extensão da coisa julgada secundum eventum probationis na tutela dos direitos fundamentais previdenciários, que se coaduna com a ideologia contemporânea de extração da máxima efetividade do processo. Esta interpretação compatibiliza-se com as premissas de um Estado Democrático de Direito.
Parece-me estranho que um segurado da Previdência Social não possa, depois de obter novas provas, pleitear seu direito. O pêndulo da segurança jurídica está, no meu modo de sentir, em garantir a esse cidadão novamente o acesso ao Judiciário, para que se dê eficácia aos direitos sociais de caráter prestacional.
Oportuno asseverar que, para autorizar o processamento de nova ação, a prova superveniente deve conter um caráter inovador no que toca ao conjunto probatório firmado na primeira ação e suprir com eficiência a lacuna deixada no primeiro processo, em que se julgou o pedido improcedente.
Todavia, fiquei vencido nessa tese, prevalecendo entendimento da Corte Especial que não admite o instituto da coisa julgada secundum eventum probationis.
...
Faço, apenas, a ressalva do meu ponto de vista, mas, curvo-me à Corte.
Ante o exposto, com fulcro no artigo 932, IV, b, do CPC/2015,nego provimento ao recurso especial.
No mesmo sentido a jurisprudência desta Corte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. COISA JULGADA. NOVA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Afastada a teoria da coisa julgada secundum eventum probationis, conforme entendimento do STJ, somente é possível o ajuizamento de nova ação se a primeira tiver sido extinta sem resolução do mérito.
2. No caso concreto, houve improcedência quanto ao tempo especial na primeira ação, e não julgamento sem exame do mérito, de modo que há coisa julgada.
(AG 5005038-60.2017.404.0000, rel. Des. Roger Raupp Rios, 5ª Turma, julgado em 13.06.2017)
Nessa linha de entendimento, tenho que a especialidade dos períodos 01.08.1979 a 11.08.1982, 01.09.1982 a 04.07.1984 e 05.07.1984 a 01.01.1986 estão acobertados pela coisa julgada, uma vez que foi objeto do pedido veiculado no processo 5009032-15.2017.4.04.718 (originário: 2010.71.58.005405-4) anteriormente ajuizado com sentença de mérito transitada em julgado, o que desautoriza a reforma da decisão recorrida.
Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo.
Não vindo aos autos fato novo capaz de ensejar alteração nos fundamentos exarados na decisão preambular, mantenho-os como razões de decidir.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/12/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5052305-28.2017.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 50097354320174047108
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. João Heliofar de Jesus Villar |
AGRAVANTE | : | ANTONIO FERNANDO BEDIN |
ADVOGADO | : | IMILIA DE SOUZA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/12/2017, na seqüência 657, disponibilizada no DE de 27/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE | |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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