AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5027354-04.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | IDARCI MARIA HERMANN |
ADVOGADO | : | EMANUEL CARDOZO |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DESCONTO. NATUREZA ALIMENTAR. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. IRREPETIBILIDADE.
O pagamento a maior, decorrente de erro da autarquia previdenciária, não tendo sido comprovado qualquer comportamento doloso, fraudulento ou de má-fé por parte da segurado, impede a repetição dos valores pagos, tendo em vista seu caráter alimentar. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.
Hipótese em que, diante do princípio da irrepetibilidade ou da não-devolução dos alimentos, deve ser afastada a cobrança dos valores determinada pela Autarquia até o julgamento do mérito da causa. Precedentes desta Corte e Supremo Tribunal Federal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de setembro de 2016.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8459501v3 e, se solicitado, do código CRC 2B5E195. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Rogerio Favreto |
| Data e Hora: | 14/09/2016 12:20 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5027354-04.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | IDARCI MARIA HERMANN |
ADVOGADO | : | EMANUEL CARDOZO |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara de Três Passos - RS que, em ação objetivando o restabelecimento de aposentadoria rural por idade, indeferiu o pedido liminar de suspensão dos descontos praticados pelo INSS no beneficio de pensão por morte da parte autora a título de restituição do valores supostamente indevidos. A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos (evento 1, OUT10):
"Vistos.
1. Examino o pedido de tutela antecipada, no qual a autora busca a imediata suspensão dos descontos realizados na pensão por morte que vem recebendo (NB 115.426.109-1) que visam à devolução das quantias recebidas por esta por conta de aposentadoria por idade (fls. 153/160).
É o breve relato. DECIDO.
A tutela de urgência antecipada está atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Não identifico, ao menos por ora, a probabilidade do direito invocado.
Com efeito, o art. 115, inc. II, da Lei nº 8.213/1991, dispõe que podem se descontados dos benefícios o pagamento de benefício indevido.
Na hipótese dos autos, verifico que o pagamento do benefício (no caso, aposentadoria) ocorreu por força de decisão administrativa. A percepção de tal benefício, pela autora, por um determinado período, conforme alegado pelo INSS, ocorreu de forma "fraudulenta". Segundo consta, a autora teria se intitulado trabalhadora rural em regime de economia familiar, quando, em verdade, "morava na cidade e arrendava suas terras". Extrai-se dos documentos das fls. 47/50 que "houve denúncia que não exerce a atividade rural que reside há muitos anos na cidade na rua 7 de setembro e que arrenda suas terras para o Sr. Walken". Foi apresentada defesa administrativa acerca da irregularidade constatada. Posteriormente, a Autarquia Federal concluiu "que não restou evidenciado o efetivo exercício da atividade rural em regime de economia familiar, no período imediatamente anterior ao requerimento", cessando-o imediatamente.
Dadas essas circunstâncias, entendo que, no caso concreto, o INSS pode cobrar os valores recebidos indevidamente pela demandante em virtude de erro administrativo para o qual ela contribuiu ou concorreu, até que se prove o contrário.
Isso posto, ao menos por ora, INDEFIRO o pedido de tutela provisória.
2. Delimitação das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória (CPC/15, art. 357): À autora incumbe provar: (i) o implemento da idade mínima necessária para a concessão do benefício, sendo 60 anos para o homem e 55 para a mulher; (ii) a qualidade de segurado especial, como trabalhador rural em regime de subsistência; e (iii) o desempenho da atividade laboral rurícola por lapso temporal igual ao da carência, considerando-se o ano em que aduz a autora haver implementado todas as condições necessárias para a obtenção do benefício (arts. 11, VII, 39, I, 48, §1º, e 142 da Lei nº 8.213/91).
Ao INSS, por sua vez, incumbe provar a alegada fraude à previdência social.
Digam as partes, justificada e especificamente, sobre as provas que ainda pretendem produzir, no prazo de 15 (quinze) dias. No silêncio, julgarei de plano.
Intimem-se as partes acerca da presente decisão.
Em 29/04/2016
Lisiane Cescon Castelli,
Juíza de Direito"
Inconformada, a Agravante recorre pleiteando a antecipação dos efeitos da tutela recursal para que o INSS seja impedido de descontar mensalmente da pensão por morte o que ele alega ter sido indevidamente pago a título de aposentadoria rural por idade.
Para tanto, além da boa fé e do caráter alimentar do benefício previdenciário, sustenta que "a concessão e pagamento do benefício de aposentadoria por idade ocorrera de modo regular, eis que sempre exerceu a atividade rural como segurada especial, fazendo jus à percepção do benefício indevidamente cessado."; que "Diante disso, qualquer irregularidade ou invocação de nulidade deve ser necessariamente provada de forma incontestável, através de forte e idônea base probatória. Se não foi apresentado qualquer prova a desconstituir o ato administrativo, a suspensão do ato é ilegal, arbitrária e discricionária, inadmissível pelo princípio da legalidade administrativa." e que "Agravado em momento algum demonstra tenha a segurada falseada a verdade. Não houve comprovação de fraude ou má-fé do segurado por ocasião da concessão do benefício de aposentadoria por idade, razão pela qual, a revisão e cassação da aposentadoria, bem como, os descontos mensais do benefício de pensão percebido pela Agravante é absolutamente ilegal."
Pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal e o provimento do agravo.
O recurso foi recebido e deferida a antecipação da tutela.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da decisão inicial assim me manifestei:
"(...)
É o breve relato. Decido.
''Embora o art. 115, inciso II, da Lei n.º 8.213/91 preveja, de fato, a possibilidade de desconto de pagamento de benefício além do devido, há que se interpretar tal autorização restritivamente, dada a manifesta natureza alimentar do benefício previdenciário a evidenciar que qualquer supressão de parcela deste comprometeria a subsistência do segurado e seus dependentes, em afronta ao princípio do respeito à dignidade humana (art. 1º, III, da CF/88).
Não bastasse, esta Corte tem firme o entendimento no sentido do descabimento - em face de modificação de critérios de interpretação da legislação de regência - de nova valoração das provas de tempo de serviço já examinadas no âmbito administrativo e consideradas aptas à respectiva comprovação, admitindo-se a revisão do ato administrativo somente na hipótese de erro ou fraude, o que, ao menos até o momento, não se pode afirmar tenha ocorrido no caso em apreço, se tratando de matéria que depende de instrução probatória e que deve ser examinada por ocasião do julgamento do mérito da causa.
Aliás, nos processos de restabelecimento de benefício previdenciário, justamente em virtude da presunção de legitimidade dos atos administrativos, compete ao INSS o ônus de provar a ocorrência de fraude ou ilegalidade no ato concessório (TRF4, AC 5008616-32.2012.404.7202, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 02/06/2014).
Via de consequência, por ora, resta inviável a respectiva cobrança por se tratar de verba de caráter alimentar, recebida de boa-fé. Nesse sentido, a reiterada jurisprudência desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DE COBRANÇA PROPOSTA PELO INSS. VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. ERRO ADMINISTRATIVO. DEVOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA ALIMENTAR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. CUSTAS. ISENÇÃO NO FORO FEDERAL. 1. A decisão do STJ em sede de recurso repetitivo (REsp nº 1.401.560), que tratou da repetibilidade de valores recebidos por antecipação da tutela posteriormente revogada (tendo em vista o caráter precário da decisão antecipatória e a reversibilidade da medida), não alcança os pagamentos decorrentes de erro administrativo, pois nesses casos está presente a boa-fé objetiva do segurado, que recebeu os valores pagos pela autarquia na presunção da definitividade do pagamento. 2. Tratando-se de prestações previdenciárias pagas por erro administrativo, tem-se caracterizada a boa-fé do segurado, não havendo que se falar em restituição, desconto ou devolução desses valores ainda que constatada eventual irregularidade. 3. Incontroverso o erro administrativo, reconhecido pelo INSS na via administrativa e na judicial, levando em conta o caráter alimentar dos benefícios, e ausente comprovação de eventual má-fé do segurado, devem ser relativizadas as normas dos arts. 115, II, da Lei nº 8213/91 e 154, § 3º, do Decreto nº 3048/99. 4. A ineficiência do INSS no exercício do poder-dever de fiscalização não afasta o erro da Autarquia, nem justifica o ressarcimento ao INSS, e menos ainda transfere ao segurado a responsabilidade e o ônus por pagamentos indevidos. 5. Honorários advocatícios devidos pelo INSS reduzidos com base no art. 20, 4º, do CPC, tendo em vista a natureza da demanda e a pouca complexidade da causa. 6. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4,I, da Lei nº 9.289/96). (TRF4, AC 5017347-74.2013.404.7107, Sexta Turma, Relatora p/ Acórdão Vânia Hack de Almeida, juntado aos autos em 22/10/2015)
MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS ADMINISTRATIVAMENTE. ERRO ADMINISTRATIVO DO INSS. 1. Tratando-se de erro da Administração, já que dispunha de todos os dados necessários para fazer cessar do benefício, não há falar em dever de ressarcimento, já havendo o STF e o TRF/4º Região decido que as prestações previdenciárias recebidas de boa-fé, dada a sua natureza alimentar, são irrepetíveis. 2. Desprovimento do apelo e da remessa oficial. (TRF4, APELREEX 5002963-06.2013.404.7205, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 03/11/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO. FRAUDE. NÃO-COMPROVAÇÃO DE DOLO OU MÁ-FÉ. PRESUNÇÃO DE RECEBIMENTO DE BOA-FÉ. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE PELO INSS. IMPOSSIBILIDADE. 1. É certo que a Administração Pública tem o poder-dever de anular seus próprios atos quando verifica que ocorreu erro e/ou ilegalidade no ato concessório (Art. 103-A da Lei 8.213/91 e art. 53 da Lei 9.784/99). Contudo, não restou, como seria de mister, ainda comprovado se houve dolo, fraude ou má-fé por parte do agravante nos autos originários, tendo mesmo ocorrido que outros segurados beneficiários que também tiveram seus benefícios cancelados pelos mesmos motivos e nas mesmas circunstâncias foram absolvidos em processos criminais. 2. A boa-fé do segurado no recebimento no recebimento dos valores pagos a maior pelo INSS, aliada ao caráter alimentar das prestações previdenciárias, faz com que se mostre inviável o acolhimento da pretensão de repetição das verbas pela Autarquia Previdenciária. Precedentes desta Corte e do STJ. (TRF4, AG 5037171-29.2015.404.0000, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Osni) Hermes S da Conceição Jr, juntado aos autos em 19/11/2015)
Pela Terceira Seção:
"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. CONVERSÃO DOS BENEFÍCIOS EM URV - ART. 20 DA LEI Nº 8.880/94. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. VIOLAÇÃO À LEI. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS RECEBIDAS DE BOA-FÉ - IMPOSSIBILIDADE. 1. Afirmada pelo STF a constitucionalidade da forma de conversão dos benefícios em URV determinada pelo artigo 20 da Lei nº 8.880/94, deve ser reconhecida, no acórdão rescindendo, sua violação. 2. É indevida a restituição de valores recebidos por força da decisão rescindenda, os quais, de caráter alimentar, até então estavam protegidos pelo pálio da coisa julgada. 3. Precedentes do STF e do STJ." (TRF 4ª Região, AÇÃO RESCISÓRIA Nº 2003.04.01.030574-0/SC, Terceira Seção, Relator Juiz Federal Roger Raupp Rios, julgado, por unanimidade, em 03-11-2014, D.E. em 12-11-2014)" (...) (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0007769-56.2013.404.0000/RS, SESSÃO DE 17/12/2014)
Esta posição é acolhida também pelo Supremo Tribunal Federal:
"DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO RECEBIDO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. DEVOLUÇÃO. ART. 115 DA LEI 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE. BOA-FÉ E CARÁTER ALIMENTAR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CF. RESERVA DE PLENÁRIO: INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 15.4.2009.
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado em virtude de decisão judicial não está sujeito a repetição de indébito, dado o seu caráter alimentar. Na hipótese, não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/91, o reconhecimento, pelo Tribunal de origem, da impossibilidade de desconto dos valores indevidamente percebidos. Agravo regimental conhecido e não provido."( AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 829.661/MG. Rel. Ministra Rosa Weber. 1ª Turma. Maioria. Julgado em 18/06/2013. DJE 07/08/2013).
Já o periculum in mora a justificar a antecipação do provimento decorre não apenas da própria natureza da verba mas, inclusive, do fato de se tratar de pessoa com 57 anos de idade que tira provê seu sustento exclusivamente a partir da pensão por morte no valor de um salário-mínimo.
Ademais, o acolhimento da pretensão liminar deduzida no presente recurso se restringe à análise da legitimidade da cobrança e da exigibilidade de restituição dos valores que já recebeu pela aposentadoria. Ou seja, não se está determinando o restabelecimento desta, mas, apenas, se assegurando que, até a sentença de mérito, nenhum valor supostamente devido a tal título seja descontado do benefício ainda ativo da autora.
Ante o exposto, defiro a antecipação dos efeitos da tutela recursal para, nos termos do pedido recursal, proibir o INSS de proceder a desconto no benefício de pensão por morte da Agravante de valores que reputa terem sido indevidamente pagos a título de aposentadoria rural por idade.
Vista ao Agravada para responder.
Intimem-se.''
Não vejo razão agora para modificar tal entendimento.
Complementarmente, é de se registrar que o fato de se entender pela irrepetibilidade de valores recebidos de boa-fé não implica, por si só, criação de novo benefício sem prévia fonte de custeio; atuação do magistrado como legislador; ou negativa de vigência quer aos princípios da legalidade, da moralidade, da presunção de legalidade das leis e da boa-fé objetiva (arts. 5º, LIV, 37, caput, e 97 da Constituição Federal).
Especialmente no que tange ao art. 115 da Lei n.º 8.213/91 - que trata das hipóteses de descontos diretamente na fonte - sua aplicação, na espécie, não é compatível com a generalidade e a abstração de seu preceito, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal). Neste sentido vem decidindo o STF, em diversos julgados (RE 734.199/RS, Rel. Min. Rosa Weber; AI 820.685-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 746.442-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia).
De qualquer sorte, esclareço este entendimento não implica ofensa aos artigos 37 e 97 da Constituição Federal, visto que, como esclarecido antes, limitou-se a interpretar o artigo 115 da Lei nº 8.213/91.
Para fins de prequestionamento, consigno, ainda, a ausência de afronta aos arts. 300 e 520 do CPC; aos arts. 876 e 884 a 886 do Código Civil de 2002; art. 3º da LICC; art. 115, da Lei n.º 8.213/91; artigos 2º, 5º, caput e II, 105, III, e 195, § 5º, todos da Constituição Federal, ou à decisão vinculante do STF (ADI 675, súmula vinculante n.º 10 e súmulas 346 e 473).
Assim, enquanto não julgado o mérito da causa, entendo recomendável a suspensão dos descontos.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8459500v7 e, se solicitado, do código CRC 895E321D. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Rogerio Favreto |
| Data e Hora: | 14/09/2016 12:20 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/09/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5027354-04.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00042627820158210075
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dr. Paulo Gilberto Cogo Leivas |
AGRAVANTE | : | IDARCI MARIA HERMANN |
ADVOGADO | : | EMANUEL CARDOZO |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/09/2016, na seqüência 196, disponibilizada no DE de 22/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS | |
: | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8586404v1 e, se solicitado, do código CRC 5B022078. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Lídice Peña Thomaz |
| Data e Hora: | 14/09/2016 09:19 |
