AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5043886-53.2016.4.04.0000/PR
RELATOR | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
AGRAVANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
AGRAVADO | : | ESTHERA SZALKOWICZ PACIORNIK |
ADVOGADO | : | MOZARTE DE QUADROS JUNIOR |
: | SERGIO SIU MON |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR. ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. REVISÃO.
1. Mantida a decisão agravada, visto que o juízo de origem está próximo das partes e dos fatos, devendo ser prestigiada sua apreciação dos fatos da causa, não existindo nos autos situação que justificasse a alteração do que foi decidido. Ademais, a decisão agravada está suficientemente fundamentada, parecendo, neste momento, que aquele entendimento deva ser mantido, porque bem equacionou, em juízo sumário, próprio das liminares, as questões controvertidas.
2. No caso posto sob análise, não havendo risco de perecimento de direito nem de dano irreparável ou de difícil reparação à parte agravante que deva ser contornado e persistindo o risco de dano maior a ser suportado pela agravada, que é idosa e poderia ter seus proventos substancialmente reduzidos, dever ser mantida a decisão agravada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de junho de 2017.
Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8981526v6 e, se solicitado, do código CRC 58543E81. | |
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| Signatário (a): | Cândido Alfredo Silva Leal Junior |
| Data e Hora: | 08/06/2017 23:02 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5043886-53.2016.4.04.0000/PR
RELATOR | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
AGRAVANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
AGRAVADO | : | ESTHERA SZALKOWICZ PACIORNIK |
ADVOGADO | : | MOZARTE DE QUADROS JUNIOR |
: | SERGIO SIU MON |
RELATÓRIO
Este agravo de instrumento ataca decisão que deferiu antecipação de tutela (evento 18 do processo originário), proferida pela juíza federal Silvia Regina Selau Brollo, que está assim fundamentada naquilo que interessa a este agravo de instrumento:
"1. A parte autora, Esthera Szalkowicz Paciornik, ingressou com a presente demanda, sob o procedimento comum, em face da União Federal, pretendendo a concessão de tutela provisória de urgência para que seja determinada a imediata suspensão do desconto determinando pela ré, já que teriam sido violados o contraditório e o devido processo legal.
Subsidiariamente, requer a concessão da tutela provisória de evidência, nos termos do artigo 311, II, CPC, evocando, para tanto, o disposto no Recurso Extraordinário n.º 603.580/RJ.
Pretende, ao final do processo, seja (i) reconhecida a decadência administrativa, (ii) reconhecido o direito adquirido da demandante à manutenção de seus proventos de forma paritária com os servidores da ativa, (iii) determinado o estorno/ressarcimento dos valores já descontados ou que eventualmente venham a ser descontados no curso dessa demanda.
Para tanto, ela diz ser pensionista do Ministério da Saúde, possuir 86 anos de idade e que foi notificada em março de 2016 por conta de suposto erro de cálculo ocorrido quando da implantação do seu benefício de pensão por morte, ocorrida em 13/01/2007, há mais de nove anos.
Segundo a autora, seu benefício teria sido reduzido de R$ 8.706,54 (abril/2016) para a quantia de R$ 4.857,75, (maio/2016), ou seja, teria ocorrido redução do percentual de 44,20%.
Ela pondera que apresentou defesa a qual teria sido ignorada pela Administração, sob o fundamento de que cumpre ordem emanada pelo Tribunal de Contas da União (decisão acórdão 6959/2015), que teria caráter vinculante.
Pondera, também, que suas razões não teriam sido levadas em consideração por ocasião da apreciação do recurso administrativo: possuir 86 anos de idade, ter redução de aproximadamente 50% de seus proventos o que ensejaria graves prejuízos a sua qualidade de vida e subsistência, o caráter alimentar da verba. A decisão administrativa violaria a Constituição Federal. A questão já teria sido pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, a qual teria efeito vinculante.
Defende a violação do princípio do contraditório. Isso porque a demandada não teria respeitado o contraditório efetivo, ou seja, não teria apreciado os argumentos apresentados no recurso aptos a influenciar a decisão.
Aduz que os atos administrativos devem ser fundamentados sob pena de nulidade. A decisão atacada seria nula por ausência de fundamentação já que teria se limitado a dizer que estava cumprindo ordem do Tribunal de Contas da União (acórdão 6959/2015), em caráter vinculante com a Administração Pública, sem analisar os argumentos deduzidos no recurso.
Evoca o disposto no artigo 54 da lei n.º 9.784/1999.
Diz que o instituidor se aposentou em 12/08/1982, quando vigia a Constituição de 1969, ocasião na qual seria necessária apenas a contagem de 35 anos de serviço (artigos 184, II, 176, II e 178, I da lei n.º 1.711/1952). Diz que a Constituição promulgada em 1988 teria garantido a paridade com os servidores da ativa. Afirma que o direito à aposentadoria seria regido pela lei à época em que foram atingidos os requisitos para obtenção do benefício.
Pondera sobre o disposto no artigo 3.º, § 3.º da Emenda Constitucional n.º 20/1998.
Discorre sobre a EC 41/2003 quando teria sido abolida a paridade já que o novo critério seria contributivo, levando em conta valores recolhidos ao regime previdenciário, com a respectiva atualização. Tal alteração constitucional incidiria apenas sobre as aposentadorias a serem concedidas aos servidores que ingressarem no serviço público após a publicação da referida emenda (artigo 7.º, EC 41/2003).
Evoca, ainda, a redação, anterior a EC 41, do artigo 40, §§7.º e 8.º da CRFB/1988.
Afirma que o instituidor teria falecido em 13/01/2007, quando já vigia a EC 41/2003. No tocante ao valor das pensões (integralidade), defende que foi previsto que elas corresponderiam ao montante dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social (RGPS), acrescido de 70% da importância excedente deste limite. Com relação ao reajuste das pensões (paridade), a Emenda Constitucional n.º 41/2003 teria previsto que deveria ser preservado, em caráter permanente, o seu valor real, conforme critérios estabelecidos em lei, afastando a revisão na mesma data e sem distinção de índices no que respeita aos servidores em atividade.
Discorre sobre a lei n.º 10.887/2004. Defende que a decisão do TCU somente incidiria sobre pensões concedidas após 19/02/2004.
Diz que nova regra passou a incidir sobre a matéria (EC 47/2005): "a paridade subsistirá, ainda que o falecimento do instituidor da pensão se de após o marco temporal de 31.12.2003, desde que sejam preenchidos pelo servidor os requisitos de: i) 35 anos de contribuição, ii) 25 anos de efetivo exercício no serviço público, iii) 15 anos de carreira e iv) 5 anos no cargo em que se deu a aposentadoria".
A autora se enquadraria na nova regra de transição estipulada pelo art. 3º, § único, EC nº 47/2005, a qual foram conferidos efeitos retroativos à data de vigência da EC nº 41/2003.
Afirma, ainda, que mesmo que o referido Acórdão tenha sedimentado o entendimento de que a EC n.º 47/2005 estendeu aos pensionistas apenas o direito à paridade, não lhes teria concedido o direito à integralidade, a questão não teria interferência no caso já que a autora se encontraria percebendo o beneficio parcial.
O periculum in mora decorreria da idade avançada da autora e da natureza alimentar da verba.
Detalha seus pedidos e atribui à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Junta documentos.
Por ocasião da decisão de evento 5 determinei intimação da União Federal para que se manifestasse sobre o pedido liminar.
A União requereu dilação de prazo (evento 9).
A autora, no evento 11, reiterou o pedido inicial ressaltando se tratar de verba alimentar. Na mesma ocasião juntou cópia do processo administrativo.
A União, no evento 16, juntou manifestação. Diz que incidiria, na hipótese, o disposto no artigo 2.º, I da lei n.º 10.887/2004, que cumpre determinação do TCU e que foi oportunizada manifestação da autora, por ocasião do processo administrativo n.º 25023.000877/2016-39 (OFIC2). Junta documentos.
Os autos vieram conclusos para decisão.
Relatei. Decido.
2. Para a concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, necessária a existência de elementos que evidenciem a) a probabilidade do direito e b) o perigo de dano (na tutela provisória de urgência antecipada) ou o risco ao resultado útil do processo (na tutela provisória de urgência cautelar).
Para a concessão da tutela de evidência, por outro lado, faz-se desnecessária a existência do periculum in mora. Ao que interessa para o presente feito, basta mencionar o requisito do art. 311, II, do Código de Processo Civil: que as alegações de fato possam ser comprovadas documentalmente e haja tese firmada em julgamento de caso repetitivo ou súmula vinculante.
2.1. Da decadência
A Constituição da República prescreve:
"Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
(...)
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
(...)"
A lei n.º 8.443/1992, por sua vez, dispõe:
"Art. 1° Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição Federal e na forma estabelecida nesta Lei:
(...)
V - apreciar, para fins de registro, na forma estabelecida no Regimento Interno, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poder público federal, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
(...)
Considerando o entendimento do Supremo Tribunal Federal - ementas abaixo transcritas - de que a aposentadoria seria ato complexo e somente se perfectibilizaria com a apreciação do Tribunal de Contas de União (artigo 71, III, da Constituição de 1988), o que seria aplicável a pensões hauridas no âmbito do regime próprio (art. 1º, V da lei n. 8.443/1992), tenho que o prazo decadencial de 5 (cinco) anos para Administração anular seus atos administrativos (artigo 54 da lei n.º 9.784/1999), somente se iniciou com a decisão do TCU em 2015, ou seja, não há que se falar em decadência.
Ao apreciar o MS 25.072-1/DF, rel. Min. Marco Aurélio: 'O ato de aposentadoria consubstancia ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se somente com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido a condição resolutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da vontade final da Administração.' (decisão de 07 de fevereiro de 2007, DJU de 24.04.2007).
Nesse sentido são as seguintes decisões do STF:
'3. O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento de que, sendo a aposentadoria ato complexo, que só se aperfeiçoa com o registro no Tribunal de Contas da União, o prazo decadencial da Lei n. 9.784/99 tem início a partir de sua publicação. Aposentadoria do Impetrante não registrada: inocorrência da decadência administrativa. 4. A redução de proventos de aposentadoria, quando concedida em desacordo com a lei, não ofende o princípio da irredutibilidade de vencimentos. Precedentes. 5. Segurança denegada.'
(MS 25552, CÁRMEN LÚCIA, STF.)
"Agravo regimental em mandado de segurança. Concessão inicial de pensão julgada ilegal pelo Tribunal de Contas da União. Inaplicabilidade da decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99. Ausência de comprovação do exame de legalidade pelo TCU da concessão da aposentadoria do servidor falecido. Não ocorrência de violação do princípio da segurança jurídica. Agravo regimental não provido.
1. Esta Suprema Corte possui jurisprudência pacífica no sentido de que o Tribunal de Contas da União, no exercício da competência de controle externo da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadorias, reformas e pensões (art. 71, inciso III, CF/88), não se submete ao prazo decadencial da Lei nº 9.784/99, iniciando-se o prazo quinquenal somente após a publicação do registro na imprensa oficial.
2. Ainda que pudesse subsistir a argumentação da impetrante de que o exame de legalidade realizado pela Corte de Contas recaiu sobre situação consolidada desde 1996, relativa à aposentadoria de seu falecido marido, não foram apresentados fatos e provas concretos de que o cálculo da aposentadoria concedida ao marido da recorrente tivesse sido considerado legal pelo TCU."
STF, agravo regimental no MS 30.830, rel. Min. Dias Toffoli, DJU de 13.12.2012.
DECADÊNCIA - ADMINISTRAÇÃO - PASSAGEM DO QUINQUÊNIO - APOSENTADORIA - REGISTRO. É impróprio evocar o artigo 54 da Lei nº 9.784/99 quanto ao processo de registro de aposentadoria. CONTRADITÓRIO - APOSENTADORIA - REGISTRO. Conforme consta do Verbete Vinculante nº 3 da Súmula do Supremo, o contraditório não alcança o processo de registro de aposentadoria. PROVENTOS DA APOSENTADORIA - URPs - DECISÃO JUDICIAL - ALCANCE. O título judicial há de ter o alcance perquirido considerada não só a situação jurídica do beneficiário - servidor -, mas também o fato de envolver relação jurídica de ativo e não de inativo. REMUNERAÇÃO - REPOSIÇÃO DO PODER AQUISITIVO - URPs. As URPs foram previstas visando a repor o poder aquisitivo de salários e vencimentos até a data-base da categoria, quando verificado o acerto de contas - Verbete nº 322 da Jurisprudência Predominante do Tribunal Superior do Trabalho.
(MS 27966, MARCO AURÉLIO, STF.)
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. LICENÇA PRÊMIO. APOSENTADORIA. ATO COMPLEXO. PRESCRIÇÃO A INICIAR-SE APÓS A INTEGRAÇÃO DO ATO. ATUAÇÃO DA VONTADE DO TCU. DELIBERAÇÃO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DESTA CORTE. INÍCIO DO DIREITO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. Sendo o ato de aposentadoria um ato complexo, do qual se origina o direito à conversão em pecúnia da licença-prêmio, a prescrição somente se inicia a partir da integração de vontades da Administração. Assim, o início do cômputo prescricional do direito à conversão em pecúnia da licença-prêmio coincide com o dia posterior ao qual o ato de aposentadoria ganhou eficácia com o registro de vontade da Corte de Contas. Ademais, há de considerar, no caso concreto, que o direito à conversão em pecúnia pretendido foi objeto de deliberação específica do Conselho de Administração desta Corte, por meio do julgamento do Procedimento Administrativo n.º 9165/2008, datado de 3/12/2009, momento aquisitivo a partir do qual se deve iniciar a prescrição. Segurança concedida. ..EMEN:
(MS 201101636343, MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, STJ - CORTE ESPECIAL, DJE DATA:26/09/2012 ..DTPB:.)
'3. A jurisprudência deste Tribunal e a do Supremo Tribunal Federal são no sentido de que o ato de aposentadoria é um ato complexo, que somente se perfectibiliza com a homologação da aposentadoria pelo Tribunal de Contas da União. 4. No caso, o termo inicial do prazo prescricional para requerimento da conversão da licença-prêmio em pecúnia iniciou-se no ano de 2006, ano em que o TCU homologou o ato de aposentadoria. Assim, tendo a agravante requerido administrativamente a conversão em pecúnia em 2009, não se operou a prescrição sobre o direito pleiteado. Agravo regimental provido. ..EMEN:'
(AROMS 201102513027, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:03/04/2012 RIP VOL.:00072 PG:00309 ..DTPB:.)
Com lastro no aludido entendimento, o TCU editou a conhecida súmula 278 daquela Corte administrativa:
Súmula 278 - TCU. Os atos de aposentadoria, reforma e pensão têm natureza jurídica de atos complexos, razão pela qual os prazos decadenciais a que se referem o § 2º do art. 260 do Regimento Interno e o art. 54 da Lei nº 9.784/99 começam a fluir a partir do momento em que se aperfeiçoam com a decisão do TCU que os considera legais ou ilegais, respectivamente.
Ressalto não desconhecer a existência de decisões do STJ e do TRF4 em sentido contrário, ou seja, de que a aposentadoria de servidor público não seria ato complexo. A atividade do TCU não seria indispensável para que ela passasse a surtir efeitos:
ADMINISTRATIVO. ATO DE APOSENTADORIA. REVISÃO. PRAZO. INÍCIO. ATO DE CONCESSÃO. ART. 54 DA LEI N. 9.784/99. DECADÊNCIA CONFIGURADA. 1. A aposentadoria de servidor público não é ato complexo, pois não se conjugam as vontades da Administração e do Tribunal de Contas para concedê-la. São atos distintos e praticados no manejo de competências igualmente diversas, na medida em que a primeira concede e o segundo controla sua legalidade. 2. Aplica-se o prazo decadencial de cinco anos, previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/99 aos processos de contas que tenham por objeto o exame da legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, ressalvadas as hipóteses em que comprovada a má-fé do destinatário do ato administrativo. 3. Transcorridos mais de cinco anos da entrada em vigor da Lei n. 9784/99 e o ato de revisão pelo TCU, caracterizada está a decadência. Agravo regimental improvido. ..EMEN:
(AGRESP 201100219342, HUMBERTO MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:14/04/2011 ..DTPB:.)
PROCESSO CIVIL, ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. COMPETÊNCIA. OBJETO FINAL DA AÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. CONTAGEM RECÍPROCA EM REGIMES DISTINTOS. INDENIZAÇÃO DO TEMPO DE LABOR RURAL RECONHECIDO. REVISÃO DO ATO ADMINISTRATIVO PELA ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECADÊNCIA. ART. 54 DA LEI Nº 9.784/99. PRINCÍPIO DA ESTABILIDADE NAS RELAÇÕES JURÍDICAS. EXAME DA LEGALIDADE PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. EFEITOS. NATUREZA DECLARATÓRIA. PEDIDO DE REVISÃO, PELO SERVIDOR INATIVO, DO SEU ATO DE APOSENTADORIA PARA INCLUSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE. DESCABIMENTO. ART. 1º DO DECRETO N.º 20.910/32. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. 1. É de natureza administrativa a demanda ajuizada com o objetivo de discutir a regularidade do cancelamento de aposentadoria de servidor público federal pela ausência de recolhimento de contribuições previdenciárias devidas durante período de labor rural, em pedido de contagem recíproca. Alegação de nulidade da sentença, por ser a lide de competência absoluta de Vara Previdenciária, rejeitada. 2. Embora seja tranqüila na jurisprudência pátria a exigência de indenização do tempo de labor rural para fins de aproveitamento para aposentação no serviço público, diante da necessidade de compensação financeira a ser realizada entre o regime previdenciário comum e o do servidor público (arts. 201, § 9º, da Constituição Federal e 96, IV, da Lei n.º 8.213/91), ocorre que, no caso, tal direito não foi exercido pela Administração no momento adequado, estando, portanto, fulminado pela decadência. 3. Incide ao caso o disposto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, que prevê que o direito da Administração de anular seus próprios atos, quando deles decorram efeitos favoráveis aos destinatários, decai em 5 (cinco) anos, contados da data em que foram praticados, salvo se comprovada má-fé, assegurando a estabilidade das relações jurídicas no Estado de Direito. 4. Hipótese em que a demandante aposentou-se em 1996, porém em 2007 foi comunicada que seu ato de aposentadoria estava sendo questionado pelo Ministério da Saúde, o que afigura-se ilegal, visto que o direito de revisão já havia sido atingido pela decadência. 5. O marco prescricional inicia-se na data de publicação do ato de aposentadoria, sendo irrelevante a data de seu registro e exame pelo Tribunal de Contas da União, ante a natureza meramente declaratória daquele ato. Precedentes do STJ e deste TRF. 6. Da mesma forma, a pretensão de revisão de ato de concessão de aposentadoria pela autora deve respeitar o lapso temporal qüinqüenal do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32, isto é: verificando-se o transcurso de mais de cinco anos entre o ato de concessão da aposentadoria e o ajuizamento da ação visando à sua modificação - no caso, para incluir tempo de serviço especial (insalubre) laborado sob o regime celetista -, está prescrito o fundo de direito. 7. Aplicável ao caso o princípio da causalidade, segundo o qual responde pela sucumbência quem deu causa à ação. Honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, com base no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, a cargo da União. 8. Apelos da União, do INSS e remessa oficial desprovidos. Apelo da autora provido em parte.
(APELREEX 00478665120074047100, CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, TRF4 - TERCEIRA TURMA, D.E. 22/04/2010.)
2.2. Da violação ao contraditório efetivo e da ausência de fundamentação:
A autora defende que não teria sido observado o contraditório porque seus argumentos não teriam sido tomados em conta pela autoridade administrativa que apenas teria feito menção à vinculação da decisão proferida pelo TCU.
Anote-se, por outro lado, que a Suprema Corte já chegou a sustentar que o TCU não estaria obrigado a assegurar defesa aos servidores atingidos pelas suas decisões.
E isso pelo fato de que não haveria litigantes ou imputação (MS 24.754-1/DF, rel. Min. Marco Aurélio):
APOSENTADORIA - HOMOLOGAÇÃO - ATO COMPLEXO - CONTRADITÓRIO - IMPROPRIEDADE. O processo de aposentadoria revela atos complexos, sem o envolvimento de litigantes, ficando afastada a necessidade de observância do contraditório, isso em vista do ato final, ou seja, a glosa pela Corte de Contas. APOSENTADORIA - CARGO EM COMISSÃO - REGÊNCIA NO TEMPO. Tratando-se de situação concreta em que atendidos os requisitos para a aposentadoria em data anterior à alteração do artigo 183 da Lei nº 8.112/90 pela Lei nº 8.647/93, descabe glosar a aposentadoria concedida considerada a ocupação de cargo em comissão. Precedente: Mandado de Segurança nº 24.024-5, Pleno, cujo acórdão, redigido pelo ministro Gilmar Mendes, foi publicado no Diário da Justiça de 24 de outubro de 2003.
(MS 24754, MARCO AURÉLIO, STF.)
Nesse mesmo sentido, reporto-me ao julgado abaixo:
CONTRADITÓRIO - ADEQUAÇÃO. O contraditório pressupõe o envolvimento de litigante ou de acusado - artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal. APOSENTADORIA - APERFEIÇOAMENTO - ATOS SEQUENCIAIS. Envolvendo a aposentado ria atos sequenciais, o aperfeiçoamento fica vinculado à prática do último a se r implementado. APOSENTADORIA - JUIZ CLASSISTA - DOENÇA GRAVE - CONSTATAÇÃO - CONTINUIDADE NO SERVIÇO - EXTINÇÃO DO BENEFÍCIO - NEUTRALIDADE. Mostra-se neutro o fato de o benefício ter sido afastado por lei uma vez constatada a existência de doença grave em data pretérita.
(MS 25565, EROS GRAU, STF.)
A Suprema Corte editou, em razão disso, a súmula vinculante n. 03, com o seguinte conteúdo: 'Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.'
Guardo reservas ao mencionado enunciado n. 03/STF. Todavia, ele é de aplicação obrigatória, conforme art. 103-A, CF e art. 11.417, art. 2º.
DIREITO ADMINISTRATIVO. INCORPORAÇÃO DE VANTAGEM EM APOSENTADORIA. VERIFICAÇÃO DA ILEGALIDADE PELO TCU. ATO COMPLEXO. OBSERVÂNCIA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO.
1. No caso, a alegação de desrespeito às regras que tratam do contraditório e ampla defesa, esculpidas na Carta Constitucional, não prospera, pois, conforme a doutrina e jurisprudência citadas, o entendimento do STF é o de afastar o caráter absoluto destes princípios quando TCU age na verificação da legalidade da concessão das aposentadorias de servidores públicos, tendo sido oportunizado à parte autora o direito de recorrer da decisão do TCU e assim não o fez. 2. O art. 2º, da Lei nº. 8.911/94 definiu os critérios de incorporação de vantagens de que trata a Lei nº. 8.112/1990, no âmbito do Poder Executivo. 3. De acordo com a decisão do TCU, a autora deveria ter ocupado cargo de função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão por cinco anos consecutivos ou dez anos interpolados. Não sendo este o caso, não há falar em incorporação da vantagem reclamada na sua aposentadoria.
(AC 200872000076630, VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, TRF4 - QUARTA TURMA, D.E. 22/02/2010.)
Ora, pelos próprios fundamentos da súmula vinculante - i.e., os precedentes que lhe deram origem -, pode-se cogitar que o TCU esteja obrigado a assegurar defesa ao administrado, quando lhe imputar a prática de fraudes, p.ex.
Por conseguinte, caso a decisão administrativa seja fundada na alegação de que o servidor teria empregado documentos mendazes, é salutar que o órgão administrativo assegure plena defesa, sob pena de se lançar por terra a garantia do art. 5º, LIV e LV, CF.
Ao que releva, a questão está em saber, por conseguinte, se - ao notificar o servidor público para cumprir a decisão do TCU - a Administração Pública deveria lhe assegurar prazo de defesa.
Ora, na medida em que ela está vinculada ao Tribunal de Contas, não haveria como deliberar de forma diferente daquilo já decidido pelo órgão de fiscalização. Assim, em princípio, a remessa de missiva comunicando a decisão administrativa do TCU parece uma implicação direta do conteúdo da referida súmula vinculante 03.
Nos termos da jurisprudência da Suprema Corte, por outro lado, sempre que decorridos mais de 05 anos para que o TCU examinasse a validade de pensões e aposentadorias, aquela Corte Administrativa estaria obrigada a assegurar contraditório e ampla defesa ao atingido.
Assim, em primeiro e precário exame, todavia, reputo que a questão discutida nos autos se amolda às balizas traçadas pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar o MS n. 25.403/DF, rel. Min. Ayres Brito, decisão de 15 de setembro de 2010, cuja ementa transcrevo abaixo:
MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ILEGITIMIDADE DO COORDENADOR-GERAL DE RECURSOS HUMANOS DO MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES. NEGATIVA DE REGISTRO A PENSÃO. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.
1. O Coordenador-Geral de Recursos Humanos do Ministério dos Transportes é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação mandamental, dado que é mero executor da decisão emanada do Tribunal de Contas da União.
2. A inércia da Corte de Contas, por mais de cinco anos, a contar da pensão, consolidou afirmativamente a expectativa de pensionista quanto ao recebimento de verba de caráter alimentar. Esse aspecto temporal diz intimamente com: a) o princípio da segurança jurídica, projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito; b) a lealdade, um dos conteúdos do princípio constitucional da moralidade administrativa (caput do art. 37). São de ser e conhecer, portanto, certas situações jurídicas subjetivas ante o Poder Público, mormente quando tais situações se formalizam por ato de qualquer das instâncias administrativas desse Poder, como se dá com o ato formal de aposentadoria.
3. A manifestação do órgão constitucional de controle externo há de se formalizar em tempo que não desborde das pautas elementares da razoabilidade. Todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para que sua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria instabilidade intersubjetiva ou mesmo intergrupal. A própria Constituição Federal de 1988 dá conta de institutos que têm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua própria razão de ser. Pelo que existe uma espécie de tempo constitucional médio que resume em si, objetivamente, o desejado critério da razoabilidade. Tempo que é de cinco anos (inciso XXIX do art. 7º e arts. 183 e 191 da CF; bem como art. 19 do ADCT).
4. O prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Transcorrido in albis o interregno qüinqüenal, a contar da pensão, é de se convocar os particulares para participarem do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (inciso LV do art. 5º).
5. Segurança concedida.
(MS 25403, AYRES BRITTO, STF.)
Da análise do processo administrativo se observa que a autora foi notificada para apresentar defesa em 16/03/2016 (evento 11, PROCADM2, p. 24). Considerando que a autora não apresentou defesa tempestiva, a Administração lhe oportunizou novamente prazo para defesa (evento 11, PROCADM2, p. 25). Ela recebeu a segunda notificação no dia 12/04/2016 (evento 11, PROCADM2, p. 28). A defesa foi apresentada em 22/04/2016 (evento 11, PROCADM3, p. 2 a 22).
A decisão administrativa foi proferida com a seguinte fundamentação (evento 11, PROCADM4, p. 17 e 20):
"Esclarecemos que as determinações emanadas do Tribunal de Contas da União/TCU no Acórdão n.º 6959/2015 tem caráter vinculante a toda a Administração Pública, conforme determina a Lei Complementar n.º 73/1993, a ocorrência de errônea interpretação da lei, o equívoco deve ser corporificado em ato administrativo, e posteriormente, ser revisto pela administração, em modificação de entendimento.
Diante do exposto, sugerimos encaminhar ao Pagamento para aplicação dos índices de reajustes do Regime Geral da Previdência Social no benefício de família em cumprimento a determinação do item 9.3 do Acórdão n.º 6.959/2015 - TCU.
À consideração superior.
(...)
De acordo.
Ao pagamento que proceda ao ajuste do benefício de família, para a folha de pagamento de Maio/2016"
O art. 2º, caput, lei 9784/1999 dispõe expressamente que "A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência."
Por seu turno, o art. 38, §1º da mesma lei preconiza que os elementos probatórios colhidos no curso da instrução devem ser considerados na motivação do relatório e da decisão. A motivação também é invocada, por exemplo, nos arts. 45 e 49 da mesma lei.
O seu art. 50, §1º dispõe que "A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato."
Ocorre que a Administração se limitou a evocar a decisão do TCU sem analisar os argumentos da parte autora.
Acolho, portanto, no tópico, a alegação da parte autora de que houve violação do contraditório e da ampla defesa de forma que a autora deverá perceber a remuneração anterior até que a Administração cumpra com o seu dever de analisar os argumentos da defesa da autora.
2.3. Quanto aos demais argumentos:
Analisarei o mérito dos demais argumentos evocados após a contestação, por ocasião da sentença.
2.4. O periculum in mora, por sua vez, decorre da natureza alimentar da verba e da idade avançada da autora (86 anos). Pondero, ademais, que a autora percebe a pensão há mais de 9 anos.
3. Por todo o exposto, defiro o pedido de antecipação da tutela para determinar que a União se abstenha de reduzir o valor da pensão da autora com base no acórdão 6959/2015 do Tribunal de Contas da União.
(...)"
A parte agravante (União) alega que: (a) a decisão administrativa está fundamentada; (b) foram observados o contraditório e a ampla defesa no âmbito administrativo; (c) a decisão agravada poderá causar lesão irreparável ou de difícil reparação porque acarretará o pagamento de pensão em valor incorreto, sem possibilidade de reversão.
Pede atribuição de efeito suspensivo ao recurso e o provimento do agravo de instrumento para que seja indeferido o pedido de liminar.
A decisão inicial indeferiu o pedido de efeito suspensivo.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
A decisão inicial que indeferiu o pedido de efeito suspensivo está assim fundamentada (Evento 2):
"Embora as alegações da parte agravante, entendo deva ser mantida a decisão agravada por estes fundamentos:
(a) o juízo de origem está próximo das partes e dos fatos, devendo ser prestigiada sua apreciação dos fatos da causa, não existindo nos autos situação que justificasse alteração do que foi decidido;
(b) a decisão agravada está suficientemente fundamentada, neste momento parecendo a este relator que aquele entendimento deva ser mantido porque bem equacionou as questões controvertidas;
(c) não parece haver risco de perecimento de direito nem de dano irreparável ou de difícil reparação à parte agravante que deva ser contornado neste momento mediante decisão deste Relator, antecipando-se a uma próxima e futura manifestação do Órgão colegiado. Ao contrário, parece que risco de dano maior poderia ser suportado pela agravada, que é idosa e poderia ter seus proventos substancialmente reduzidos desde logo.
Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo.
(...)."
Nesse contexto, não vislumbro motivos para alterar a decisão agravada, principalmente porque a autora tem 86 anos de idade e o pretendido desconto reduziria seus proventos em cerca de 50% (de R$ 8.706,54 para R$ 4.857,75), caracterizando dano de grande monta à agravada. Inclusive, os autos estão conclusos para sentença, não o havendo motivos para, num juízo sumário próprio do agravo de instrumento, deferir a pretendida antecipação de tutela recursal.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/06/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5043886-53.2016.4.04.0000/PR
ORIGEM: PR 50323413520164047000
RELATOR | : | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Juarez Mercantes |
AGRAVANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
AGRAVADO | : | ESTHERA SZALKOWICZ PACIORNIK |
ADVOGADO | : | MOZARTE DE QUADROS JUNIOR |
: | SERGIO SIU MON |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 365, disponibilizada no DE de 15/05/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA | |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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