AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR. LICENÇA PARA QUALIFICAÇÃO. CÔMPUTO COMO TEMPO ESPECIAL. TUTELA ANTECIPADA. INDEFERIDA. TRF4. 5003109-55.2018.4.04.0000...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5003109-55.2018.4.04.0000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

AGRAVANTE: SINDICATO NACIONAL DOS DOCENTES DAS INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR

ADVOGADO: JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA

ADVOGADO: MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA

AGRAVANTE: SECAO SINDICAL DOS DOCENTES DA UNIVERSIDADE TECNOLOGICA FEDERAL DO PARANA

ADVOGADO: JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA

ADVOGADO: MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA

AGRAVADO: UNIVERSIDADE TECNOLÓGICA FEDERAL DO PARANÁ - UTFPR

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela antecipada, em sede de ação civil pública pela qual o agravante pretende a condenação da requerida a computar, para fins de aposentadoria especial de magistério superior, o período que os docentes da Carreira de Magistério do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico tenham se afastado ou licenciado para estudos, assim como a sua condenação a se abster de proceder a revisão da aposentadoria dos substituídos que tenham se aposentado na forma especial com a contagem do referido período de afastamento ou de licença. O pedido de tutela de urgência restou indeferido pelo Juízo a quo.

Sustentou a parte agravante, em síntese, que presente o requisito da probabilidade do direito, encontrando respaldo legal no art. 40, § 5º, arts. 207 e 214, da Constituição Federal, nos arts. 87, 95, 96-A e 102, incisos IV, VII e VII, alínea "e", da Lei nº 8.112/90 e no art. 30, inciso I, da Lei nº 12.772/12, assim como no entendimento dos Tribunais superiores. Aduziu a existência, também, do perigo de dano concreto, na medida em que o docente Narciso Gonçalves da Silva teve sua aposentadoria especial de magistério indeferida tão somente com fulcro na não contagem do tempo em que esteve afastado para Doutorado. Defendeu que o mesmo ocorreu com outra docente da requerida. Ressaltou que, tendo em vista novo entendimento do TCU, poderá vir a ocorrer a revisão de várias aposentadorias já concedidas. Pugnou pela reforma da decisão recorrida, rendo em vista a existência dos requisitos ensejadores da medida de urgência.

Indeferido o efeito suspensivo, foi oportunizada a apresentação de contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Quando da análise do pedido de efeito suspensivo, foi proferida a seguinte decisão:

Primeiramente, destaco que nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil/2015, em vigor desde 18 de março de 2016, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869/1973, não se aplicando retroativamente, contudo, aos atos processuais já praticados e às situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Ainda, com o advento do CPC/2015 duas espécies de tutela de cognição sumária foram disciplinadas -as quais podem ser requeridas de forma antecedente ou incidental- são elas: a) tutela de urgência (cautelar ou satisfativa), e b) tutela de evidência.

Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão elencados no art. 300 do CPC/2015, que assim dispõe:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Da leitura do artigo referido, denota-se que dois são os requisitos que sempre devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado, isto é, uma plausibilidade lógica que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, do que decorre um provável reconhecimento do direito, obviamente baseada em uma cognição sumária; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida, ou seja, quando houver uma situação de urgência em que se não se justifique aguardar o desenvolvimento natural do processo sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.

A tutela de evidência, por sua vez, dispensa a prova do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, mas seu cabimento está restrito ao rol taxativo do art. 311, I ao IV, do CPC/2015.

No caso dos autos, tratando-se de pleito antecipatório fundado na urgência, passo ao exame do pedido à luz do art. 300 do NCPC.

Do caso concreto

A decisão que indeferiu a liminar deu-se sob os seguintes fundamentos:

"I. Na data de 21 de dezembro de 2016, o SINDICATO NACIONAL DOS DOCENTES DAS INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR, por sua Seção Sindical dos Docentes da UTFPR, ingressou com a presente ação coletiva, sob o rito comum, em face da UNIVERSIDADE TECNOLÓGICA FEDERAL DO PARANÁ - UTFPR, pretendendo a condenação da requerida a computar, para fins de aposentadoria especial de magistério superior, do período que os docentes da Carreira de Magistério do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico tenham se afastado ou licenciado para estudos, assim como a sua condenação a se abster de proceder à revisão da aposentadoria dos substituídos que tenham se aposentado na forma especial com a contagem do referido período de afastamento ou de licença, nos termos do art. 40, § 5º, da Constituição e do artigo 102, IV, VII e VIII, “e”, da lei 8.112/1990.

Para tanto, o Sindicato autor sustentou em síntese, o que segue:

a) a UFPR teria comunicado por meio do ofício nº 079/2016, que passaria a não mais contabilizar para fins de aposentadoria especial de docentes da carreira do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico, os períodos de afastamento para a realização de cursos de pós-graduação ou afastamento do país, quando o fundamento de aposentadoria se der com fulcro no artigo 6º da Emenda Constitucional (EC) nº41, de 19.12.2003, c/c art. 186, inciso III, alínea “n”, da Lei nº 8.112/90 e § 5º do art. 40 da Constituição Federal;

b) a requerida estaria desconsiderando inteiramente o disposto no art. 102 da lei 8.112/1990, cujo teor reputaria, como efetivo exercício, o afastamento para participação em programa de pós-graduação stricto sensu no país e para estudo ou missão no exterior e a licença para capacitação;

c) a demandada não estaria dando correta interpretação no que toca à expressão efetivo exercício das funções de magistério, constante da EC 20/1998. Tal intelecção teria por base os acórdão de números 3430 e 4802, de 2016, do TCU;

d) todavia, a prevalecer tal entendimento, também seriam excluídos do tempo de contribuição os períodos de licença-prêmio não gozadas, licença para tratamento de saúde, férias, licença gestante, dentre inúmeros outros;

e) por meio da expressão “das funções de magistério”, a Constituição Federal teria buscado repelir qualquer tempo contado a partir do exercício de outra função para a concessão de aposentadoria, de modo a prestigiar, exclusivamente, o tempo dedicado à atividade docente;

f) não haveria confronto do exercício da docência com os afastamentos e licenças legalmente assegurados aos professores. Tal conduta importaria em agressão à estabilidade das relações jurídicas, pois quando do afastamento ou licença, haveria natural expectativa de que o período seria computado para fins de aposentadoria.

No evento 5, determinei a citação da demandada, postergando a análise do pedido liminar. A UTFPR juntou sua resposta no 11, argumentando:

a) o Sindicato não teria legitimidade ativa para a causa; a via eleita seria inadequada e a peça inicial não teria sido instruída com documentos necessários à deflagração da causa. Cuidar-se-ia de pretensão fundada em relações hipotéticas, sendo inadmissível seu processamento em juízo;

b) a pretensão teria sido atingida pela prescrição quinquenal. De outro tanto, o §5º do art. 40 da Constituição exigiria para concessão do direito à aposentadoria especial que o servidor computasse exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério.

c) a tanto acorreria a solução da ADI's de números 2253-9 e 3772. Afirmou que a Súmula 726 do STF ainda estaria em vigor. Disse que finalidade da redução do tempo de contribuição seria a proteção à saúde do docente, diante do desgaste físico e psicológico decorrente da atividade em sala de aula, e defendeu a interpretação restritiva da exceção constitucional, a qual impossibilitaria a ampliação e diferenciação de critérios com base nas leis 8.112/1990, 12.772/2012 e decreto 94.664/1987.

O autor apresentou réplica no evento 17.

Os autos vieram conclusos.

DECIDO:

II. Nos termos do decreto 24.694, os sindicatos são "tipos específicos de organização das profissões e para atividades lícitas e, entre finalidades beneficentes, as de representar, perante as autoridades administrativas e judiciárias, não só os seus próprios interesses e os dos seus associados, como também os interesses da profissão respectiva, e, ainda, firmar ou sancionar convenções coletivas de trabalho." (SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. Vol. 2. 19. ed. São Paulo: LTR, 2000, p. 1094).

Como sabido, a Constituição de 1988 reconheceu aos sindicatos a legitimidade para discutir em juízo, em nome próprio, temas do interesse dos seus sindicalizados:

Art. 8º - CF. É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas.

Destaco também o art. 3º da lei 8073/1990:

Art. 3º - lei 8073. As entidades sindicais poderão atuar como substitutos processuais dos integrantes da categoria.

É verdade que se cuida de uma legitimação extraordinária, orientada à construção de uma democracia participativa mais efetiva.

Segundo a Suprema Corte, "O art. 8º, III, da CF estabelece a legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam." (RE 210.029, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 12-6-2006, Plenário, DJ de 17-8-2007).

Acrescento que o válido exercício do referido munus não está condicionado à apresentação de relação de sindicalizados. Aplica-se ao caso a lógica da súmula 629 da Suprema Corte:

Súmula 629, STF - A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.

Também nesse sentido, menciono os seguintes precedentes do STF:

"(...) Essa legitimidade extraordinária é ampla, abrangendo a liquidação e a execução dos créditos reconhecidos aos trabalhadores. Por se tratar de típica hipótese de substituição processual, é desnecessária qualquer autorização dos substituídos."

(RE 210.029, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 12-6-2006, Plenário, DJ de 17-8-2007.)

No mesmo sentido: AI 844.039, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, julgamento em 13-3-2012, DJE de 19-3-2012; RE 217.566-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 8-2-2011, Primeira Turma, DJE de 3-3-2011; RE 193.579, RE 208.983, RE 211.874, RE 213.111, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 12-6-2006, Plenário, DJ de 24-8-2007.

Atente-se, ademais, para os seguintes julgados, emanados do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. AFILIADOS. LEGITIMIDADE. 1. Nos termos da Súmula 629/STF, associação ou sindicato, na qualidade de substituto processual, atuam na esfera judicial na defesa dos interesses coletivos de toda a categoria que representam, dispensando-se a relação nominal dos afiliados e suas respectivas autorizações. 2. Tem legitimidade o associado para ajuizar execução individual de título judicial proveniente de ação coletiva proposta por associação ou sindicato, independentemente da comprovação de sua filiação ou de sua autorização expressa para representação no processo de conhecimento. Nesse sentido, os seguintes julgados: REsp 1379403/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 26/09/2013; AgRg no AREsp 238.656/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 15/04/2013; AgRg no AREsp 201.794/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 11/04/2013; AgRg no REsp 1185824/GO, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 16/2/2012; AgRg no REsp 1153359/GO, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 12/4/2010. 3. Agravo Regimental não provido. ..EMEN:

(AGARESP 201304041559, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:27/03/2014 ..DTPB:.)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. PRETENSÃO DE APRECIAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE, NA VIA DE RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COLETIVA PROPOSTA POR ASSOCIAÇÃO DE CLASSE. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA. AUTORIZAÇÃO INDIVIDUAL. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. A análise de alegada violação a dispositivos constitucionais não encontra amparo na via especial, sob pena de usurpação da competência do STF. Precedentes do STJ. II. Consoante a jurisprudência do STJ, "os sindicatos e associações, na qualidade de substitutos processuais, detém legitimidade para atuar judicialmente na defesa dos interesses coletivos de toda a categoria que representam, sendo dispensável a relação nominal dos afiliados e suas respectivas autorizações. Dessa forma, a coisa julgada oriunda da ação coletiva de conhecimento abarcará todos os servidores da categoria, tornando-os partes legítimas para propôr a execução individual da sentença, independentemente da comprovação de sua filiação. (...)" (STJ, REsp 1.186.714/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/03/2011). III. Agravo Regimental improvido. ..EMEN:

(AGRESP 200902187777, ASSUSETE MAGALHÃES, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:17/03/2014 ..DTPB:.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. SINDICATO. LEI 8.073/90. LEGITIMIDADE. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. DEFESA DE DIREITOS E INTERESSES COLETIVOS OU INDIVIDUAIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1 - Esta Corte afirmou a legitimidade ativa ad causam dos sindicatos e entidades de classe para atuarem na defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam. Também afastou a necessidade de autorização expressa ou relação nominal dos associados, por se tratar de substituição processual (Precedentes). 2. Agravo regimental improvido. ..EMEN:

(AGRESP 201100418450, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:04/02/2013 ..DTPB:.)

Junto ao eg. TRF4 colho os seguintes julgados:

EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SINDICATO. LEGITIMIDADE ATIVA. PRESCRIÇÃO. SERVIDORES. FUNÇÕES COMISSIONADAS. VANTAGENS PESSOAIS. PERCEPÇÃO CUMULADA. POSSIBILIDADE. JUROS MORATÓRIOS. 1. A teor do previsto no inciso III do artigo 8º da CF, os sindicatos são legitimados extraordinariamente para a defesa em Juízo dos direitos e interesses coletivos e individuais dos integrantes da categoria representada, com alcance em relação à liquidação e à execução dos julgados, desnecessária qualquer autorização dos substituídos. 2. Afastamento da alegação de prescrição qüinqüenal à vista da data do ajuizamento da causa. 3. Reconhecimento do direito de os servidores públicos substituídos perceberem de forma cumulada as Funções Comissionadas com as Vantagens Pessoais Nominalmente Identificadas, a despeito da vedação contida na Resolução Administrativa nº 777/01 do TST, uma vez que a cumulabilidade resulta da revogação empreendida pela Lei nº 9.527/97 quanto às disposições da Lei nº 8.911/94, a qual proibia a pretensão, além do fato de que as Vantagens Pessoais Nominalmente Identificadas possuem natureza distinta dos décimos e quintos incorporados, o que permite a acumulação, consoante reconhecido em decisões administrativas anteriores. 4. Quanto às demandas promovidas por servidores públicos visando ao recebimento de parcelas remuneratórias omitidas pela Administração com data de ajuizamento a partir do advento da Medida Provisória nº 2.180-35/2001, publicada em 27.08.2001, que incluiu o artigo 1º-F na Lei nº 9.494/1997, a taxa dos juros moratórios porventura devidos corresponde a 6% ao ano.

(EINF 200172000077962, MARGA INGE BARTH TESSLER, TRF4 - SEGUNDA SEÇÃO, D.E. 25/09/2009.)

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO. AÇÃO CIVL. PÚBLICA. CABIMENTO. ERRO DE FORMA. ART. 250 DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE SERVIDOR PÚBLICO. DIÁRIAS DE VIAGEM EXCEDENTES A 50% DA REMUNERAÇÃO. ART. 1º DA LEI 9.783/99. EXIGIBILIDADE. 1. Cabe ao sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas, consoante estatui o art. 8º, III da CF/88. A sua atuação em juízo não depende de individualização dos substituídos nem de autorização em assembléia. 2. A ação civil pública não é a via processual adequada para veicular discussão sobre violação a direitos individuais homogêneos que envolvam questão tributária, visto que nada tem a ver com relação de consumo. Em face do princípio da instrumentalidade das formas, converte-se a ação civil pública em ação ordinária, nos termos do art. 250 do CPC. 3. A contribuição previdenciária para custeio da previdência social dos servidores públicos e pensionistas da União incide sobre as diárias de viagem que excederem a 50% da remuneração mensal do servidor, nos termos do art. 1º da Lei 9.783/99, tendo em vista a natureza salarial dessa verba por presunção legal de que a parcela representa forma disfarçada de pagamento de salário. - Apelação e remessa oficial providas.

(AC 200172000030477, JOÃO SURREAUX CHAGAS, TRF4 - SEGUNDA TURMA, DJ 01/09/2004.)

Por conseguinte, não há falar que o autor deveria ter apresentado a lista dos professores sindicalizados, bem como comprovantes da pertinente autorização para ingresso em juízo.

A Lei Maior não impôs aludida condição, de modo que não cabe à lei ordinária fazê-lo, sob pena de inconstitucionalidade. Anoto, de outro tanto, que o sindicato, na condição de substituto processual, está plenamente autorizado a defender, em juízo, na fase de conhecimento, direito de seus sindicalizados. Conforme dispõe o art. 8º, III, c/c o art. 5º, LXX, b, ambos da Constituição Federal, os sindicatos têm legitimidade ativa para postular em juízo, como substitutos processuais, direitos de seus sindicalizados, independentemente de individualização dos substituídos.

Diante disso, é de se reconhecer a legitimidade do sindicato como substituto processual para promover a ação coletiva de conhecimento em favor dos substituídos - art. 8º, III, CF.

III. A Universidade Tecnológica Federal do Paraná sustentou, de outro tanto, que a via eleita seria inadequada, eis que as demandas coletivas não se coadunariam com a defesa de interesses individuais homogêneos de grupos de professores.

Não acolho o argumento, venia concessa.

A Constituição não limitou a atuação dos sindicatos a temas supostamente maiores ou mais relevantes. Ao contrário, a legitimidade sindical para debater tais temas em juízo decorre diretamente do art. 8º, III, CF.

A Suprema Corte já deliberou a respeito do tema, como segue:

"Esta Corte firmou o entendimento segundo o qual o sindicato tem legitimidade para atuar como substituto processual na defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais homogêneos da categoria que representa. (...) Quanto à violação ao art. 5º, LXX e XXI, da Carta Magna, esta Corte firmou entendimento de que é desnecessária a expressa autorização dos sindicalizados para a substituição processual."

(RE 555.720-AgR, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 30-9-2008, Segunda Turma, DJE de 21-11-2008.)

"O Plenário do STF deu interpretação ao art. 8º, III, da Constituição e decidiu que os sindicatos têm legitimidade processual para atuar na defesa de todos e quaisquer direitos subjetivos individuais e coletivos dos integrantes da categoria por ele representada. A falta de publicação do precedente mencionado não impede o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma controvérsia, em especial quando o entendimento adotado é confirmado por decisões posteriores. A nova composição do Tribunal não ensejou a mudança da orientação seguida. Agravo improvido."

(RE 197.029-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 13-12-2006, Primeira Turma, DJ de 16-2-2007.)

No mesmo sentido: RE 217.566-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 8-2-2011, Primeira Turma, DJE de 3-3-2011; RE 189.264-AgR, RE 208.970-AgR, RE 216.808-AgR, RE 219.816-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 18-12-2006, Primeira Turma, DJ de 23-2-2007.

Junto ao STJ, destaco o que segue:

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL COLETIVA. DIFERENÇAS DE CORREÇÃO MONETÁRIA DE CONTAS DO fgts. LEGITIMAÇÃO ATIVA DAS ENTIDADES SINDICAIS. NATUREZA E LIMITES. PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO AFIRMADO E DOCUMENTO ESSENCIAL À PROPOSITURA DA DEMANDA. DISTINÇÕES.

1. As entidades sindicais têm legitimidade ativa para demandar em juízo a tutela de direitos subjetivos individuais dos integrantes da categoria, desde que se tratem de direitos homogêneos e que guardem relação de pertencialidade com os fins institucionais do sindicato demandante.

2. A legitimação ativa, nesses casos, se opera em regime de substituição processual, visando a obter sentença condenatória de caráter genérico, nos moldes da prevista no art. 95 da Lei n.8078/90, sem qualquer juízo a respeito da situação particular dos substituídos, dispensando, nesses limites, a autorização individual dos substituídos.

3. A individualização da situação particular, bem assim a correspondente liquidação e execução dos valores devidos a cada um dos substituídos, se não compostas espontaneamente, serão objeto de ação própria (ação de cumprimento da sentença condenatória genérica), a ser promovida pelos interessados, ou pelo sindicato, aqui em regime de representação.

4. Não se pode confundir "documento essencial à propositura da ação" com "ônus da prova do fato constitutivo do direito". Ao autor cumpre provar os fatos que dão sustento ao direito afirmado na petição inicial, mas isso não significa dizer que deve fazê-lo mediante apresentação de prova pré-constituída e já por ocasião do ajuizamento da demanda. Nada impede que o faça na instrução processual e pelos meios de prova regulares.

5. Em se tratando de ação coletiva para tutela de direitos individuais homogêneos, que visa a uma sentença condenatória genérica, a prova do fato constitutivo do direito subjetivo individual deverá ser produzida por ocasião da ação de cumprimento, oportunidade em que se fará o exame das situações particulares dos substituídos, visando a identificar e mensurar cada um dos direitos subjetivos genericamente reconhecidos na sentença de procedência.

6. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 487202/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.05.2004, DJ 24.05.2004 p. 164)

Menciono, outrossim, os julgados abaixo, emanados do TRF4:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SINDICATO. LEGITIMIDADE ATIVA. CONTRIBUIÇÃO PARA SEGURIDADE SOCIAL. ART. 201, §5.º, INC. II, DO DEC. 3048/99. REDAÇÃO DO DEC. 4729/03. OFENSA AO ART. 150, INC. I, DA CF/88. ILEGALIDADE

1. A Lei Maior, em seu art. 8º, inciso III, cria a possibilidade genérica de organização sindical ingressar em juízo na defesa dos interesse de seus membros e filiados. Trata-se de substituição processual dos integrantes da categoria, e tal substituição não depende de autorização dos sindicalizados. 2. Quanto aos interesses defendidos pelo sindicato, sua legitimidade extraordinária abrange tanto os difusos quanto os individuais, conforme expressa autorização do inciso III do artigo 8º da CF/88. Por interesse individual deve ser considerado o homogêneo, isto é, aquele que, embora individual, vinculase à categoria ou a parte dela, autorizando a sua defesa coletiva e, portanto, a incidência constitucional. 3. O requisito que se exige do sindicato é a íntima ligação da lide com as suas finalidades institucionais, voltada à defesa de seus sindicalizados. 4. Resta legitimidade ao sindicato ainda que tais direitos individuais homogêneos não estejam afetos à totalidade dos integrantes da categoria. Precedentes do STF e STJ. 5. A alteração do inc. II, do §5.º, do art. 201, do Dec. 3.048/99, efetivada pelo Dec. 4.729/03, apresentou, sem aparo legal, nova hipótese de base de cálculo para a contribuição de seguridade social a ser suportada pelas sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões regulamentadas, qual seja, o adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício. Ofensa ao art. 150, inc. I, da CF/88 e ao art. 97, do CTN, caracterizada.

(AMS 200470000261319, DIRCEU DE ALMEIDA SOARES, TRF4 - SEGUNDA TURMA, DJ 05/07/2006 PÁGINA: 601.)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL. LEGITIMIDADE ATIVA DE SINDICATO PATRONAL PARA IMPETRAR MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO COM O OBJETIVO DE OBTER BENEFÍCIO FISCAL PARA AS EMPRESAS SINDICALIZADAS.

O sindicato patronal, representante da categoria econômica, possui legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança coletivo com o objetivo de obter benefício fiscal para as empresas sindicalizadas. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

(APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2004.71.00.019676-7/RS, Rel. Des. Federal JOÃO SURREAUX CHAGAS, D.J.U. de 15/12/04)

Destaco ainda que, nos termos do Informativo 376 do STF, o sindicato tem pertinência subjetiva para discutir em juízo interesses individuais homogêneos, mesmo quando não estejam afetos à totalidade dos sindicalizados:

"STF - Informativo 376 (RE-284993)

MS Coletivo: sindicato e legitimidade Ativa

Sindicato possui legitimidade para, na qualidade de substituto processual, impetrar mandado de segurança coletivo para a defesa de direitos subjetivos de parcela de seus associados, ainda que tais direitos não estejam afetos necessariamente à totalidade dos integrantes da categoria. Com base nesse entendimento, a Turma deu provimento a recurso extraordinário interposto pelo sindicato dos Servidores Policiais do Espírito Santo - SINDIPOL contra acórdão do tribunal de justiça local que, em sede de apelação, julgara extinto, por ilegitimidade ativa, mandado de segurança impetrado pelo recorrente, no qual se impugnava ato da Diretoria da Academia de Polícia Civil do referido Estado, que oferecera curso de especialização somente a alguns policiais, com a instituição de gratificação aos escolhidos que viessem a ser aprovados.

Ressaltou-se, ainda, que a anulação de concurso, em tese viciado, apesar de prejudicar os interesses de pequeno número de sindicalizados, diz respeito à defesa dos direitos da categoria como um todo, razão pela qual seria legítima a atuação do sindicato para pugnar pela sua legalidade, a fim de assegurar a todos os eventuais benefícios dele decorrentes, dentro dos princípios da moralidade, igualdade que, entre outros, devem reger os atos da Administração Pública e de seus agentes. Precedentes citados: MS 21070/DF (DJU de 22.2.91); MS 20936/DF (DJU de 11.9.92)."

Sei bem que há precedentes em sentido distinto (p.ex., TRF4, AC 200170000134590, Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 08/05/2007).

Julgo, todavia, que a cláusula do art. 1º, parágrafo único, lei 7.347/1985 (veiculada pela MP 2.180-35/2001) demanda leitura restritiva, não podendo atingir a ação coletiva prevista no art. 8º, III, CF. Repiso que, na espécie, não cabe ao legislador infraconstitucional reduzir o alcance da garantia assegurada diretamente pela Lei Maior.

IV. Por outro lado, deve-se atentar para o art. 104, CDC:

Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

Anoto, todavia, que aludida questão deve ser discutida, sendo o caso, perante os juízos em que tramitem as referidas demandas individuais. Caso sobrevenha sentença condenatória, na espécie, o Sindicato deverá comprovar nos autos que os professores em questão teriam realmente postulado a suspensão de eventual demanda individual, no prazo do art. 104, CDC.

Trata-se, portanto, de tema afeto à própria execução de eventual sentença de procedência e ao alcance de eventual dispositivo, transitado em julgado.

V. Considerando o alcance do art. 8º do estatuto do sindicato autor e os artigos 1º e 8º do Título II do Regimento da SINDUTF-PR, reputo que o demandante possui pertinência subjetiva para a substituição dos professores já aposentados. Confira-se:

Estatuto ANDES:

Art. 8º. São sindicalizados ao ANDES-SINDICATO NACIONAL todo s os docentes das IES públicas ou privadas, de todo o país, que junto a ele requeiram sua sindicalização.

§ 1º. Docentes, para efeito deste Estatuto, são os que exercem atividades de magistério, seja na educação básica ou da educação superior e respectivas modalidades, nas IES de todo o país.

§ 2º. O disposto neste artigo aplica-se aos docentes aposentados, em disponibilidade ou desempregados.

(evento 1, estatuto5)

Regimento da SINDUTF-PR

TÍTULO I - DA ORGANIZAÇÃO E FINS DA SEÇÃO SINDICAL

Art. 1º A Seção Sindical dos Docentes da Universidade Tecnológica Federal do Paraná - SINDUF-PR - fundada em 08 de novembro de 1991, é uma instância organizativa e deliberativa territorial do ANDES-SN, possuindo Regimento próprio, aprovado em Assembléia Geral dos docentes a ela vinculados, respeitado o Estatuto do ANDES-SN.

TÍTULO II - DOS SINDICALIZADOS

Art. 8º São sindicalizados à SINDUTF-PR os professores lotados na UTFPR, quer sejam eles da carreira, visitantes ou substitutos, quer estejam em efetivo exercício, afastados ou aposentados, bem como seus respectivos pensionistas (...)

(ev. 1, out4).

Em primeiro exame, entendo que foi demonstrada a regularidade do registro do sindicato autor perante o Ministério do Trabalho, conforme extrato juntado com a réplica.

VI. Como sabido, a cláusula do devido processo envolve alguma aporia. Por um lado, o processo há de ser adequado: deve assegurar defesa, contraditório, ampla produção probatória. E isso consome tempo.

Todavia, o processo também deve ser eficiente, ele deve assegurar ao titular de um direito uma situação jurídica idêntica àquela que teria caso o devedor houvesse satisfeito sua obrigação na época e forma devidas.

A demora pode contribuir para um debate mais qualificado entre as partes; todavia, também leva ao grande risco de ineficácia da prestação jurisdicional, caso o demandante tenha realmente razão em seus argumentos.

Daí a relevância do prudente emprego da tutela de urgência, prevista nos arts. 300 e ss. do novo CPC. Desde que a narrativa do demandante seja verossímil, seus argumentos sejam fundados e a intervenção imediata do Poder Judiciário seja necessária - i.e., desde que haja fumus boni iuris e periculum in mora - a antecipação da tutela deverá ser deferida.

Sem dúvida, porém, que o tema exige cautela, eis que tampouco soa compatível com o devido processo a conversão da antecipação em um expediente rotineiro, o que violentaria a cláusula do art. 5º, LIV e LV, CF. Ademais, o provimento de urgência não pode ser deferido quando ensejar prejuízos irreversíveis ao demandado (art. 300, §3º, CPC).

Daí o relevo da lição de Araken de Assis, como segue:

"A tutela de urgência e a tutela de evidência gravitam em torno de dois princípios fundamentais: (a) o princípio da necessidade; e (b) o princípio da menor ingerência.

1.405.1. Princípio da necessidade - Segundo o art. 301, in fine, a par do arresto, sequestro, arrolamento de bens, e protesto contra a alienação de bens, o órgão judiciário poderá determinar qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. Essa abertura aplica-se às medidas de urgência satisfativas (art. 303, caput): a composição do conflito entre os direitos fundamentais somente se mostrará legítima quando houver conflito real, hipótese em quase patenteia a necessidade de o juiz alterar o esquema ordinário de equilíbrio das partes perante o fator temporal do processo. A necessidade de o juiz conceder medida de urgência apura-se através da comparação dos interesses contrastantes dos litigantes. Dessa necessidade resulta a medida adequada à asseguração ou à satisfação antecipada em benefício do interesse mais provável de acolhimento em detrimento do interesse menos provável.

1.405.2. Princípio do menor gravame - O princípio do menor gravame ou da adequação é intrínseco à necessidade. É preciso que a medida de urgência seja congruente e proporcional aos seus fins, respectivamente a asseguração ou a realização antecipada do suposto direito do autor. Por esse motivo, a medida de urgência cautelar prefere à medida de urgência satisfativa, sempre que adequada para evitar o perigo de dano iminente e irreparável, e, na órbita das medidas de urgência satisfativas, o órgão judiciário se cingirá ao estritamente necessário para a mesma finalidade."

ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro. volume II. Tomo II. Parge Geral: institutos fundamentais. São Paulo: RT, 2015, p. 370-371.

Por outro lado, como sabido, o juízo não pode antecipar a eficácia meramente declaratória de uma cogitada sentença de procedência. Afinal de contas, a contingência é inerente aos provimentos liminares; de modo que a certeza apenas advém do trânsito em julgado (aliás, em muitos casos, sequer depois disso, dadas as recentes discussões sobre a relativização da res iudicata).

'É impossível a antecipação da eficácia meramente declaratória, ou mesmo conferir antecipadamente ao autor o bem certeza jurídica, o qual somente é capaz de lhe ser atribuído pela sentença declaratória. A cognição inerente ao juízo antecipatório é por sua natureza complemente inidônea para atribuir ao autor a declaração - ou a certeza jurídica por ele objetivada.'

(Luiz Guilherme Marinoni. A antecipação da tutela. 7. ed. SP: Malheiros. p. 55)

Examino, pois, a presença de tais requisitos na situação vertente.

VII. Na situação vertente, o autor sustentou que, nos termos do art. 40, §5º, Lei Fundamental/1988, o afastamento dos professores substituídos, para participação de programas de pós-graduação stricto sensu no país ou no extrerior, e a licença capacitação, deveriam ser reputadas como efetivo exercício do magistério, para fins de aposentação, com a redução dos 05 anos no tempo de contribuição, prevista no referido dispositivo constitucional, cujo conteúdo segue:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...)

§ 5º Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, "a", para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

Por seu turno, a lei n. 8.112/1990 dispõe o seguinte:

Art. 102. Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de:

IV - participação em programa de treinamento regularmente instituído ou em programa de pós-graduação stricto sensu no País, conforme dispuser o regulamento;

VII - missão ou estudo no exterior, quando autorizado o afastamento, conforme dispuser o regulamento;

Por conseguinte, a causa gravita em torno do alcance do referido art. 40, §5º, CF, no que toca à definição da expressão "efetivo exercício das funções de magistério", em contraposição com o referido art. 102, lei n. 8112/1990.

VIII. Como e sabido, a atividade do professor já foi considerada como especial, para fins de aposentação, consoante regime que vigorava sob o Decreto 53.831/1964 (item 2.1.4 do seu anexo). Com a publicação da emenda constitucional n. 18, de 1981, o art. 101, III da Constituição Federal de 1967 - com a emenda 01/1969 - foi reformulado, passando-se a preconizar um prazo específico de serviço para a aposentação dos professores. A Constituição de 1988 preconizou, na sua redação original, que o servidor público seria aposentado "aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais" (art. 40, II, 'b'). O texto foi alterado com a publicação da EC 20/1998, eclodindo no art. 40, §5º, CF, já transcrito acima.

Nesse interregno, houve significativos debates a respeito do alcance da aludida regra, sobremodo quanto à caracterização do 'efetivo exercício das funções de magistério', notadamente diante do fato de que muitos professores exerciam também funções direção, orientação escolar e planejamento pedagógico.

Deve-se ter em conta, inicialmente, o conteúdo da ADI 2.253-9/DF, relatada pelo Min. Maurício Correa, julgado de 25 de março de 2004:

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 2º DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 156/99. APOSENTADORIA ESPECIAL. REDUÇÃO NA CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. FUNÇÕES DE DIRETOR E COORDENADOR ESCOLAR. INCONSTITUCIONALIDADE.

1. O § 5º do artigo 40 da Carta Federal prevê exceção à regra constitucional prevista no artigo 40, § 1º, inciso III, alíneas "a" e "b", tendo em vista que reduz em cinco anos os requisitos de idade e de tempo de contribuição para "o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio".

2. Funções de magistério. Desempenho das funções exercidas em sala de aula. Não abrangência da atividade-meio relacionada com a pedagogia, mas apenas da atividade-fim do ensino. Dessa forma, os beneficiários são aqueles que lecionam na área de educação infantil e de ensino fundamental e médio, não se incluindo quem ocupa cargos administrativos, como o de diretor ou coordenador escolar, ainda que privativos de professor.

3. Lei complementar estadual 156/99. Estende a servidores, ainda que integrantes da carreira de magistério, o benefício da aposentadoria especial mediante redução na contagem de tempo de serviço no exercício de atividades administrativas. Inconstitucionalidade material. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente."

Segundo o Ministro Relator, "A nova disposição constitucional estabelece que será concedida aposentadoria voluntária, desde que cumprido o tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e de cinco anos em cargo efetivo, para os servidores que tenham completado sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; ou para os que completarem sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição (CF, art. 40, § 1º, inciso III, alíneas "a", e "b", com a redação dada pela EC 20/98). Ocorre que o § 5º do artigo 40 da Carta Federal, com a redação da EC 20/98, prevê exceção a essa regra, visto que reduz em cinco anos os requisitos de idade e de tempo de contribuição para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio (...) Da simples leitura do dispositivo constitucional acima mencionado, depreende-se que a exceção somente é dirigida ao servidor público que ocupe regularmente cargo efetivo de magistério, contando-se, para efeito de aposentadoria, exclusivamente o tempo de exercício na atividade típica de professor."

IX. Convém atentar, de outro tanto, para os fundamentos da ADI 3.772, relatada pelo Min. Ricardo Lewandowski, versando sobre a validade da norma veiculada pelo art. 67, §2º, da lei n. 9.394/1996 - lei de diretrizes e bases da educação nacional -, com a redação veiculada pela lei n. 11.301/2006:

Art. 67. § 2^o Para os efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8^o do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.

A mencionada ADI 3.772 restou ementada como segue:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART. 1º DA LEI FEDERAL 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O § 2º AO ART. 67 DA LEI 9.394/1996. CARREIRA DE MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO, COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓGICO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 40, § 5º, E 201, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM INTERPRETAÇÃO CONFORME. I - A função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar. II - As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal. III - Ação direta julgada parcialmente procedente, com interpretação conforme, nos termos supra.”

(ADI 3772, Relator para o acórdão Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgamento em 29.10.2008, DJ de 27.3.2009)

Convém atentar, tanto por isso, para o conteúdo do voto do Min. Ayres Britto, nos termos que transcrevo adiante:

"O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (...)

23. Convém insistir na tessitura da idéia. A Constituição Federal, realmente, prevê aposentadoria para o professor que "comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio". Duas palavras, aí utilizadas, são emblemáticas: o advérbio "exclusivamente", pondo à margem quaisquer outras atividades que não as de magistério, e o adjetivo "efetivo", este a caracterizar o exercício real da docência, e não simplesmente ficto ou presumido. É que as funções de magistério, na Constituição Federal, significam mesmo docência; isto é, a atividade de ministrar aulas e todas aquelas que lhe são conaturais. Refiro-me às atividades de argüição em classe, preparo e correção de provas, pesquisas de campo, visitas a bibliotecas e instituições e atendimento pessoal aos alunos, ilustrativamente.

24. Há uma lógica para esse tratamento favorecido ao professor. Dentro e fora da escola, o professor ocupa o seu tempo - um tempo que verdadeiramente não tem fim - com leituras, pesquisas, preparo de provas, freqüência a cursos, seminários e bibliotecas, consultas de alunos e respectivos pais, reuniões, anotações de textos, confecção de material didático (lides, retroprojeção, cartolinas, cartazes), de maneira a exercitar intuições e tecer reflexões que já se alocam o entrelaçado campo do ensino, da pesquisa e da extensão. Tudo imbricadamente, portanto. É dizer, a Constituição reconheceu que o professor está o tempo inteiro e em toda parte a cuidar de sua profissão e dos seus alunos, formando com o alunado um vínculo psicológico-afetivo-profissional que perdura por toda a vida. O professor não se descarta da sala de aula como quem se despoja de uma vestimenta usada ou tranca atrás de si uma porta de trabalho. E foi precisamente por assim reconhecer as entranhadas peculiaridades do labor docente que a Magna Carta Federal tratou de conferir aos professores regras tutelares em apartado para a respectiva aposentação. Esta a razão de ser de um tratamento normativo em separado pois a Constituição assim não distinguiria as coisas em fundamento na ontologia mesma da docência. Não faria cortesia com o chapéu do contribuinte, pois magistério é docência e docência é arrebatada vocação, repise-se. A incendida vocação de fazer da sala de aula o seu "habitat". Do contato pessoal com o alunado o mágico espaço de sua realização profissional e até da própria razão de viver. Numa frase, a relação mestre/discípulo se passa na intimidade de um processo de aprendizagem que somente abarca ambas as categorias. Como se dava com Sócrates e seus encantados discípulos, metodologicamente enlaçados pela maiêutica, tanto quanto com Aristóteles, a fazer da sua Escola peripatética o mais refinado locus de transmissão do pensamento filosófico da antiguidade grega.

25. Verdade que os defensores da constitucionalidade da Lei n º 11.301/2006 sustentam que o termo "funções" foi usado no plural para traduzir atividades de magistério, mais a direção de escola, a coordenação e o assessoramento pedagógico. Por outras palavras, a Lei combatida mais não teria feito que pôr, ao lado da atividade de docência, a de direção, coordenação e assessoramento pedagógico. Essas, conjuntamente, ou em sua totalidade, seriam as funções do magistério.

26. Penso, entretanto, que o argumento não resiste a u'a mais detida análise. Se fossem essas as funções próprias do magistério, não faria sentido a Carta Magna haver exigido que o professor se dedicasse exclusivamente a elas para ter direito à aposentadoria especial. Além delas, nada mais haveria a ser feito pelo professor, e, por conseguinte, desnecessária a exigência de dedicação exclusiva. A compreensão correta da linguagem constitucional me parece apontar para solução diversa, pois o que se dá é justamente o contrário. Vale dizer: exatamente porque a Constituição somente contemplou as atividades de magistério (isto é, de docência) como razão de ser da aposentadoria especial, foi que se valeu do advérbio "exclusivamente", afastando todas as outras a que o professor pudesse eventualmente se dedicar, tais como direção, coordenação e assessoramento pedagógico. Óbvio, pois não há como confundir ministração de aula com administração de estabelecimento escolar, ou qualquer atividade de assessoramento e suporte pedagógico.

27. Há uma outra explicação para o uso da palavra "funções", assim no plural. É que, como se sabe, os professores, satisfeito o requisito da compatibilidade de horários, têm a prerrogativa de acumular dois cargos da espécie (art. 37, XVI, da CF/88). A cada cargo correspondendo uma função, ou seja, tarefas e atribuições constitutivas do fazer que é típico da docência. Insisto: "funções de magistério", à luz do § 5º do art. 40, são aquelas inerentes aos dois acumuláveis cargos de professor.

28. Não por outro motivo - quero crer - que esta Suprema Corte, apreciando a constitucionalidade de lei estadual que concedia aposentadoria especial a diretor e coordenador de unidade escolar, assentou que "funções de magistério" são aquelas exercidas em sala de aula.

(...)

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, por esses motivos que expus e com todo o respeito pelos eminentes colegas que têm uma visão divergente - e louvo o brilhante voto do eminente Ministro Carlos Britto e da nossa Ministra Cármen Lúcia, ambos ilustres professores e preocupados com a questão do ensino -, eu me encaminharia para dar uma interpretação conforme de modo a que esse dispositivo, para fins de aposentadoria, alcance apenas os professores que tenham exercido, ou estejam exercendo, os cargos de direção de unidade escolar, coordenação e assessoramento pedagógico. Seria uma forma de limitar. Mas, de qualquer maneira, também, eu me confesso, desde logo, sensibilizado pelo último argumento do eminente Ministro Cezar Peluso, no sentido de que a Constituição, no seu art. 206, inciso V, obriga, comanda, exige que se valorize os profissionais do ensino de forma ampla, os especialistas em educação, igualmente, enquadram-se nesse dispositivo.

Para evitarmos que outras categorias eventualmente se beneficiem dessa aposentadoria especial, sobretudo porque o art. 40, § 5º , e o art. 201, § 8º, falam especificamente, taxativamente, de professores, e não de especialistas, encaminharia meu voto para dar uma interpretação conforme no sentido a que eu me referi.

(ADI 3772, Relator para o acórdão Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgamento em 29.10.2008, DJ de 27.3.2009)

Percebe-se, tanto por isso, que, nos termos deliberados pela Suprema Corte, o efetivo exercício do magistério não pode ficar adstrito à ministração de aulas, eis que abrange também atividades conexas. Tem-se conhecimento, é fato, do conteúdo da súmula 726, da mesma Suprema Corte: "Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula."(DJ de 11.12.2003)

X. Contudo, in casu, debate-se sobremodo a atividade conexa de se preparar para atuar bem como professor e pesquisador. Note-se que, a vingar uma leitura restritiva, poucos profissionais se habilitariam a cursar uma pós-graduação, cientes de que isso não será computado para efeitos da aposentação prevista no art. 40, §5º, CF. Não se pode olvidar do caráter desestimulante do estudo, em um país em que, até hoje, não há notícia da obtenção de algum Nobel, exceção feita à recente conquista de uma Medalha Fields, pelo genial matemático Artur Ávila.

Percebe-se que, de certa forma, uma leitura tacanha do dispositivo legal em causa pode, isso sim, ensejar que poucos professores buscam formação complementar, como se isso fosse indesejável, custoso, um mal a ser evitado. Ao contrário, é salutar que haja maior pesquisa, maior intercâmbio com centros de ensino mundiais, a fim de que o estudo não seja examinado como mera questão tecnocrática e assujeitador. Daí que há significativa densidade nos argumentos ventilados pelo Sindicato autor, na medida em que 102, lei n. 8112/1990 verbaliza que os cursos de treinamento e de pós-graduação devem ser reputados como efetivo exercício, para fins de tempos de contribuição.

A respeito do tema, atente-se para os seguintes julgados:

MANDADO DE SEGURANÇA. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO. AFASTAMENTO PARA CURSO DE MESTRADO. DECRETO N. 53.831/64. 1. O cerne da presente lide consiste em determinar, apenas, se tem a impetrante o direito ao reconhecimento do direito à contagem do tempo de serviço de professora, correspondente ao período em que esteve afastada de sala de aula, frequentando o curso de mestrado (04/04/1988 a 31/01/1992) como de efetivo serviço de atividade de magistério. 2. Se nos afastamentos foram garantidos "todos os direitos e vantagens a que fizer jus em razão da atividade docente", não há como se afastar o direito de reconhecimento do período de afastamento para realização do Curso de Mestrado, bem como à averbação do referido período em seu tempo de contribuição, acrescido do fator 1.2. , mormente quando a mesma Lei nº 8.112/90, em seu art. 102, incisos IV e VII, considera como tempo de efetivo exercício os afastamentos em virtude de licenças para estudo no exterior e de participação em programa de treinamento regularmente instituídos. 3. Apelações e remessa oficial improvidas.
(APELREEX 200984000079436, Desembargadora Federal Cíntia Menezes Brunetta, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::23/08/2012 - Página::460.)

PREVIDENCIÁRIO. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO. AFASTAMENTO PARA CURSO DE MESTRADO. DECRETO Nº 53.831/64. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. POSSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. I - No caso dos professores universitários federais, o art. 47, do anexo do Decreto nº 94.664/87, que regulamentou a Lei nº 7.596/87, assegurou que nos afastamentos para aperfeiçoamento em instituição nacional ou estrangeira, são assegurados "todos os direitos e vantagens a que fizer jus em razão da atividade docente". II - Não há, portanto, como se negar o direito do professor afastado para cursar mestrado, mormente quando a Lei nº 8.112/90, em seu art. 102, incisos IV e VII, considera como tempo de efetivo exercício os afastamentos em virtude de licenças para estudo no exterior e de participação em programa de treinamento regularmente instituídos. III - Comprovado o exercício de função considerada penosa/insalubre, pode requerer a conversão do tempo de serviço trabalhado em atividade especial para comum, visando posterior concessão de aposentadoria. IV - Deve ser considerado como especial o período trabalhado independente de apresentação de laudo até a Lei 9032/95, e após o advento da referida lei, de acordo com determinação especificada na norma. No caso, verifica-se que o autor exerceu a profissão de professor na UFRN, inclusive durante o período de 1/8/88 a 31/7/91, atividade expressamente prevista no item 2.1.4 do Decreto nº 53.831/64. V - Em face do enquadramento legal da atividade de magistério, deve o tempo de serviço mencionado ser considerado de natureza especial, convertendo-se em tempo comum, com a utilização do multiplicador 1,4. VI - Apelação parcialmente provida, apenas para determinar o reconhecimento do período de afastamento para realização do Curso de Mestrado (1/8/88 a 31/7/91) como tempo de efetivo exercício, assegurando todos os direitos e vantagens a que fizer jus em razão da atividade docente, inclusive com a averbação do referido período em seu tempo de contribuição, acrescido do fator 1.4.
(AC 200984000071024, Desembargador Federal Bruno Leonardo Câmara Carrá, TRF5 - Quarta Turma, DJE - Data::10/06/2010 - Página::641.)

XI. Diviso densidade, enfim, na argumentação deduzida pelo Sindicato, nesse feito, atentando sobremodo para os efeitos reflexos que a leitura restritiva da Constituição, advogada pela União, pode surtir no âmbito da carreira do magistério. Todavia, não chego a constatar maior demonstração do periculum in mora, ao menos nessa primeira avaliação. Não há maiores detalhes quanto à indicação de professores que estariam em vias de se aposentar, carecendo, para tanto, do cômputo do prazo de licença de capacitação ou de afastamento para estudos de pós-graduação.

Reitero que não é dado ao Poder Judiciário antecipar o efeito declaratório de uma cogitada sentença de procedência. Afinal de contas, a segurança jurídica - buscada com a declaração - apenas pode ser assegurada com o trânsito em julgado do comando definitivo. E isso mesmo um provimento de urgência não pode veicular, por óbvio. Daí que não há maior interesse ou necessidade de se antecipar declarações judiciais, no curso do feito, salvo quando venham acompanhadas de medidas executivas - diferença entre medidas de gabinete e medidas de campo, segundo Araken de Assis -, quando necessárias. Na espécie, repiso, em primeiro exame, não vislumbro uma situação de urgência de tal ordem que justifique a antecipação da tutela, quanto ao tópico.

Ressalvo nova análise do tema, caso a tanto instado (art. 296 e art. 141, CPC), desde que acorram aos autos elementos que indiquem uma situação de real urgência, em que a aposentadoria de professores esteja sendo negada ou em vias de ser negada por conta do tema debatido neste eproc.

Pode-se cogitar de que haja maior periculum in mora, todavia, no que toca à revisão administrativa, por parte da requerida, das aposentações já promovidas, quanto ao emprego do referido critério (utilização dos lapsos de licença-capacitação e de afastamento para cursar pós-graduação stricto sensu). Conquanto a Administração Pública possa e deva rever, de ofício, seus próprios atos, respeitados os direitos adquiridos (súmula 473, STF e art. 53 da lei n. 9.784/1999), é fato que, in casu, o tema parece esbarrar no alcance do art. 40, §5º, CF.

No momento, todavia, não há detalhes suficientes a respeito da eventual revisão de benefícios de aposentadoria deferidos pela demandada, ou que tal procedimento, com redução de proventos, já tenha sido deflagrado. Daí que, também quanto ao tema, impõe-se, por ora, o indeferimento do pedido de antecipação de tutela, com a ressalva de nova avaliação, caso acorram aos autos elementos de convicção complementares.

XII. EM CONCLUSÃO, não acolho as objeções processuais suscitadas pela requerida, conforme fundamentação acima. De outro tanto, conquanto divise verossimilhança na argumentação do Sindicato autor, INDEFIRO o pedido de provimento de urgência, dado não divisar uma situação de tal ordem que justifique a imediata intervenção judicial. RESSALVO eventual nova avaliação do tema, na forma do art. 296, CPC, caso acorram aos autos elementos de convicção distintos. "

Em que pese as alegações da parte agravante, tenho que deve ser prestigiada a decisão recorrida, tendo em vista que o juízo de origem está próximo das partes e dos fatos da causa, não existindo nos autos situação que justifique, nesse momento processual, alteração do que foi decidido.

Registre-se que o requisito do periculum in mora pressupõe o efetivo perigo de dano para autorizar a antecipação dos efeitos da tutela, devendo o temor de lesão ao direito postulado ser evidente/concreto. A mera possibilidade de eventual prejuízo, futuro e incerto, como no caso concreto, não enseja a antecipação da tutela jurisdicional.

Ressalto, por oportuno, que a informação de que teria sido negada a aposentadoria a dois docentes por não computar-se o tempo em que estiveram afastados para capacitação, e a alegação da existência de risco de que alguns servidores venham a ter sua aposentadoria revisada, por si só, não possuem o condão de caracterizar o requisito do perigo de dano.

No caso dos referidos docentes, ainda que lhe tenham negado o direito à aposentação, ambos continuarão trabalhando e recebendo seus proventos, não havendo risco de comprometimento de sua subsistência e de seus dependentes, inexistindo a possibilidade que a espera pela prolação da sentença lhe cause um dano grave ou de difícil reparação.

Portanto, a antecipação dos efeitos da tutela é instituto jurídico que tem por fim a efetividade da jurisdição, nos casos em que existentes provas inequívocas da probabilidade do direito alegado, perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, medida, portanto, restrita aos casos de urgência, nos quais se faz necessária para que o direito tutelado se exerça imediatamente, sob pena de ineficácia da prestação jurisdicional, o que não se verifica no presente caso, em que embora presente a probabilidade do direito, não se vislumbra, neste momento processual, o perigo de dano concreto.

Isto posto, indefiro o pedido de tutela de urgência.

Inexistem razões para alterar o entendimento inicial, cuja fundamentação integra-se ao voto.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5003109-55.2018.4.04.0000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

AGRAVANTE: SINDICATO NACIONAL DOS DOCENTES DAS INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR

ADVOGADO: JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA

ADVOGADO: MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA

AGRAVANTE: SECAO SINDICAL DOS DOCENTES DA UNIVERSIDADE TECNOLOGICA FEDERAL DO PARANA

ADVOGADO: JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA

ADVOGADO: MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA

AGRAVADO: UNIVERSIDADE TECNOLÓGICA FEDERAL DO PARANÁ - UTFPR

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR. licença para qualificação. cômputo como tempo especial. TUTELA ANTECIPADA. INDEFERIDA.

A antecipação dos efeitos da tutela é instituto jurídico que tem por fim a efetividade da jurisdição, nos casos em que existentes provas inequívocas da probabilidade do direito alegado, perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, medida, portanto, restrita aos casos de urgência, nos quais se faz necessária para que o direito tutelado se exerça imediatamente, sob pena de ineficácia da prestação jurisdicional, o que não se verifica no presente caso.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de junho de 2018.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/06/2018

Agravo de Instrumento Nº 5003109-55.2018.4.04.0000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

AGRAVANTE: SECAO SINDICAL DOS DOCENTES DA UNIVERSIDADE TECNOLOGICA FEDERAL DO PARANA

ADVOGADO: JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA

ADVOGADO: MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA

AGRAVANTE: SINDICATO NACIONAL DOS DOCENTES DAS INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR

ADVOGADO: JOÃO LUIZ ARZENO DA SILVA

ADVOGADO: MARCELO TRINDADE DE ALMEIDA

AGRAVADO: UNIVERSIDADE TECNOLÓGICA FEDERAL DO PARANÁ - UTFPR

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

LUIZ FELIPE OLIVEIRA DOS SANTOS

Secretário

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