AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005125-16.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
AGRAVANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
AGRAVADO | : | SINDICATO INTERMUNICIPAL DA HOTELARIA NO ESTADO DO RS |
ADVOGADO | : | RAFAEL PANDOLFO |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (COTA PATRONAL, SAT/RAT). SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. LEGITIMIDADE ATIVA. AVISO PRÉVIO E REFLEXOS. AUXÍLIO-DOENÇA E ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. ADICIONAL DE 1/3 SOBRE FÉRIAS. VALE-TRANSPORTE.
1. Os sindicatos, na condição de substitutos processuais, não precisam apresentar rol de substituídos, autorização individual de cada um dos substituídos ou ata autorizando a propositura da ação, pois detêm legitimidade para a defesa de interesse individual ou coletivo de toda categoria, consoante a CF, art. 8º, II.
2. As limitações da Lei nº 9.494/97 são inaplicáveis às demandas ajuizadas por sindicatos.
3. O STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.
4. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não pode ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição.
5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.
6. No que diz respeito ao auxílio-acidente, trata-se de um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91, não integrando o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, § 9º, alínea a, da Lei 8.212/91
7. Em relação ao adicional de 1/3 sobre férias, realinhando a posição jurisprudencial desta Corte à jurisprudência do STJ e do STF, no sentido de que a referida verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria, afasta-se a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.
8. Não há incidência de contribuição previdenciária sobre o valor pago a título de vale transporte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de maio de 2017.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8927826v4 e, se solicitado, do código CRC 901F5A46. | |
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| Signatário (a): | Jorge Antonio Maurique |
| Data e Hora: | 12/05/2017 15:07 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005125-16.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
AGRAVANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
AGRAVADO | : | SINDICATO INTERMUNICIPAL DA HOTELARIA NO ESTADO DO RS |
ADVOGADO | : | RAFAEL PANDOLFO |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União contra decisão que deferiu, em parte, a antecipação de tutela postulada pelo Sindicato Intermunicipal da Hotelaria do Estado do Rio Grande do Sul - SINDIHOTEL, nos autos do processo originário - ação ordinária coletiva -, para fins de "suspender a exigibilidade da contribuição previdenciária patronal, inclusive das parcelas destinadas a terceiros (entidades integrantes do sistema 'S', indicadas na inicial), ao INCRA, Salário Educação, além de RAT, incidentes sobre os pagamentos efetuados pelos substituídos do sindicato autor a seus empregados a título de (i) auxílio-doença; (ii) auxílio-acidente; (iii) aviso prévio indenizado e acréscimo correspondente no 13º salário; (iv) terço constitucional sobre férias gozadas; (v) vale-transporte, devendo a União abster-se de adotar qualquer medida que vise a cobrança de tais valores." A decisão recorrida foi proferida nos seguintes termos:
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de ação coletiva, com pedido de antecipação de tutela, em que o Sindicato autor pretende afastar o desconto da contribuição previdenciária patronal, inclusive das parcelas destinadas a terceiros (entidades integrantes do sistema 'S', indicadas na inicial), ao INCRA, Salário Educação, além de RAT, incidentes sobre os pagamentos efetuados pelos substituídos do sindicato autor a seus empregados a título de: (i) auxílio-doença; (ii) auxílio-acidente; (iii) aviso prévio indenizado e acréscimo correspondente no 13º salário; (iv) férias usufruídas e respectivo terço constitucional; (v) salário-maternidade; (vi) horas-extras; (vii) faltas justificadas por atestado médico; (viii) vale-transporte; (ix) adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno. Discorre acerca da natureza indenizatória das verbas, fundamentando sua pretensão no em jurisprudências dos Tribunais Superiores. Antecipadamente, requer a suspensão dos descontos com a abstenção pela União de adotar qualquer medida que vise a cobrança dos valores. No mérito, busca a restituição dos valores retidos, observada a prescrição quinquenal.
Decido.
1. Limitação da eficácia subjetiva da sentença
Como o autor atua como substituto processual, nos termos do art. 8º, III, da Constituição Federal, a sua legitimidade é para atender aos interesses coletivos de toda a categoria (STJ , AgRg 1.239.671/SC, AgRg 1.331.592).
O autor possui base territorial em todo o Estado do Rio Grande do Sul, conforme art. 1º de seu Estatuto, razão por que os efeitos desta decisão recaem sobre todos os integrantes da categoria substituída, não se aplicando o disposto no art. 2º-A, da Lei 9.494/97. A orientação da jurisprudência tem sido no sentido de que o sindicato, como substituto processual, tem legitimidade para defender judicialmente interesses coletivos de toda a categoria, e não apenas de seus filiados, sendo dispensável a juntada da relação nominal dos beneficiados e de autorização expressa.
A propósito disso, questionando a coisa julgada no processo coletivo, depois de fazer referência às alterações impostas à LACP pelo art. 2º da Lei 9.494/97, esclarece HUGO NIGRO MAZZILI:
'Recorrendo ao sistema integrado da LACP e do CDC, podemos concluir que, em matéria de processo coletivo, para conhecer e julgar ações que envolvam danos nacionais ou regionais, a competência do juiz da Capital do Estado ou a do Distrito Federal estende-se ao território de toda a região ou de todo o País. Ora, essa regra não se aplica apenas aos casos de interesses individuais homogêneos, mas também, analogicamente, à defesa de quaisquer interesses transindividuais (ou seja, também aos interesses difusos e aos interesses coletivos). Assim, 'os limites da competência territorial do órgão prolator' de que trata o art. 16 da Lei 7.347/85 não são aqueles fixados na regra de organização judiciária quanto à competência do juízo, mas, sim, os que decorrem do art. 93 do CDC em função do alcance do dano que deu causa à demanda'(A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUÍZO; p. 632; Saraiva; 27ª edição).
Seguindo esta linha doutrinária, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no RE 609.043 decidiu que a ' limitação territorial da eficácia da sentença prolatada em ação coletiva, prevista no art. 2º-A da Lei 9.494/97, deve ser interpretada em sintonia com os preceitos contidos no Código de Defesa do Consumidor, entendendo-se que os 'limites da competência territorial do órgão prolator' de que fala o referido dispositivo, não são aqueles fixados na regra de organização judiciária, mas, sim, aqueles previstos no art. 93 daquele diploma legislativo consumerista. In casu, o sindicato autor representa a categoria em todo o Estado do Paraná, pelo que a sentença deve favorecer a todos os seus filiados.'
2. Antecipação da Tutela
2.1 Afastamento por doença e acidente: primeiros 15 dias.
O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso repetitivo, decidiu pela exclusão da base de cálculo das contribuições previdenciárias dos valores referentes aos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento da atividade por motivo de doença ou acidente do trabalho, conforme ementa colacionada:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). Não incide contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre a importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. Inicialmente, no que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/1991, com redação dada pela Lei 9.876/1999). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Assim, a importância paga não se enquadra na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Com efeito, esse pagamento tem apenas o escopo de transferir o encargo da Previdência Social para o empregador que, evidentemente, não paga salário, mas sim um 'auxílio' cujo pagamento lhe foi transferido pela Lei. Trata-se, pois, de política previdenciária destinada a desonerar os cofres da Previdência. Acrescente-se que a opção legislativa, de estabelecer regra própria para o segurado empregado, não tem o condão de alterar a natureza da verba paga durante o período de incapacidade. Ainda, ressalte-se que a incapacidade não se dá a partir do décimo sexto dia, de modo que não se pode confundir o início do pagamento do benefício pela Previdência Social com o início do período de incapacidade. Precedentes citados: AgRg no REsp 957.719-SC, Primeira Turma, DJe 2/12/2009; e AgRg no REsp 1.100.424-PR, Segunda Turma, DJe 18/3/2010. REsp 1.230.957-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26/2/2014.
2.2 Aviso prévio indenizado e respectivo 13º salário
Relativamente ao aviso prévio indenizado e respectivo 13º salário, o STJ proferiu decisão, em sede de recurso repetitivo, no seguinte sentido:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). Não incide contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre o valor pago a título de aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/1997 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra da sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na CF (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe for correspondente o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser não coincidir com a hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.218.883-SC, Primeira Turma, DJe de 22/2/2011; e AgRg no REsp 1.220.119-RS, Segunda Turma, DJe de 29/11/2011. REsp 1.230.957-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26/2/2014.
Com isso, o aviso prévio indenizado e o respectivo 13º proporcional não podem ser incluídos na base de cálculo da contribuição do empregador por não constituírem rendimento do trabalho, mas indenização pela dispensa imediata.
2.3 Férias usufruídas.
O Superior Tribunal de Justiça, por ambas as Turmas que compõem a 1ª Seção, firmou orientação no sentido de que o pagamento das férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, razão por que integra o salário de contribuição da contribuição previdenciária patronal.
Neste sentido são os precedentes da 1ª Seção do STJ, publicados em outubro e novembro de 2014 (AgRg nos EDcl no ERESP 1352146 e AgRg no ERESP 1441572).
2.4 Adicional constitucional sobre férias gozadas
Relativamente ao terço constitucional de férias usufruídas, o Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, entendeu que não incide contribuição previdenciária sobre tal verba:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). Não incide contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre o valor pago a título de terço constitucional de férias gozadas. Nos termos do art. 7º, XVII, da CF, os trabalhadores urbanos e rurais têm direito ao gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. Com base nesse dispositivo, o STF firmou orientação no sentido de que o terço constitucional de férias tem por finalidade ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias, possuindo, portanto, natureza 'compensatória/indenizatória'. Além disso, levando em consideração o disposto no art. 201, § 11 (incluído pela EC 20/1998), da CF ('os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei'), o STF pacificou que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Cumpre observar que esse entendimento refere-se a casos em que os servidores são sujeitos a regime próprio de previdência, o que não justifica a adoção de conclusão diversa em relação aos trabalhadores sujeitos ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS. Isso porque a orientação do STF se ampara, sobretudo, nos arts. 7º, XVII, e 201, § 11, da CF, sendo que este último preceito constitucional estabelece regra específica do RGPS. Cabe ressaltar que a adoção desse entendimento não implica afastamento das regras contidas nos arts. 22 e 28 da Lei 8.212/1991, tendo em vista que a importância paga a título de terço constitucional de férias não se destina a retribuir serviços prestados nem configura tempo à disposição do empregador. Desse modo, é imperioso concluir que a importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária. Precedentes citados do STJ: AgRg nos EREsp 957.719-SC, Primeira Seção, DJe de 16/11/2010; e EDcl no AgRg no AREsp 16.759-RS, DJe 19/12/2011. Precedentes citados do STF: AgR no AI 710.361-MG, Primeira Turma, DJe 8/5/2009; e AgR no RE 587.941-SC, Segunda Turma, DJe 21/11/2008. REsp 1.230.957-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26/2/2014.
2.5 Salário-maternidade
Em relação ao salário-maternidade, também em julgamento de recurso repetitivo, o STJ entendeu que é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a tal título, segundo ementa abaixo:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). Incide contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre os valores pagos a título de salário-maternidade. De fato, o art. 201, § 11, da CF estabelece que 'os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei'. Ademais, no âmbito infraconstitucional, o art. 22, I, da Lei 8.212/1991 (redação dada pela Lei 9.876/1999) prescreve que: a contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social incide 'sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título [...] destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços [...]'. Posto isso, deve-se observar que o salário-maternidade, para efeitos tributários, tem natureza salarial, e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/1974) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/1991, 'a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente'. O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/1991 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Ademais, sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a CF, a qual, em seu art. 5º, I, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações. Por seu turno, o art. 7º, XX, da CF assegura a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei, e, no que se refere ao salário-maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Assim, não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim de estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário-maternidade, quando não foi esta a política legislativa. Precedentes citados: AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653-SC, Primeira Turma, DJe 15/9/2011; e AgRg no Ag 1.424.039-DF, Segunda Turma, DJe 21/10/2011. REsp 1.230.957-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 26/2/2014.
2.6 Adicional de horas-extras, noturno, de periculosidade e de insalubridade
Os adicionais de horas extraordinárias, noturno, de periculosidade e de insalubridade têm natureza eminentemente salarial, remunerando melhor o trabalhador que excede a sua jornada de trabalho, que está sujeito a condições insalubres ou perigosas e que exerce suas atividades de noite. Por isto, em julgamento repetitivo, o STJ entendeu que é legítima a incidência em contribuição previdenciária, sobre tais parcelas.
Nesse sentido:
DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS TRABALHISTAS. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). Estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária as parcelas pagas pelo empregador a título de horas extras e seu respectivo adicional, bem como os valores pagos a título de adicional noturno e de periculosidade. Por um lado, a Lei 8.212/1991, em seu art. 22, I, determina que a contribuição previdenciária a cargo da empresa é de 'vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa'. Por outro lado, o § 2° do art. 22 da Lei 8.212/1991, ao consignar que não integram o conceito de remuneração as verbas listadas no § 9° do art. 28 do mesmo diploma legal, expressamente exclui uma série de parcelas da base de cálculo do tributo. Com base nesse quadro normativo, o STJ consolidou firme jurisprudência no sentido de que não sofrem a incidência de contribuição previdenciária 'as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador' (REsp 1.230.957-RS, Primeira Seção, DJe 18/3/2014, submetido ao rito do art. 543-C do CPC). Nesse contexto, se a verba trabalhista possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição. Desse modo, consoante entendimento pacífico no âmbito da Primeira Seção do STJ, os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária. Precedentes citados: REsp 1.098.102-SC, Primeira Turma, DJe 17/6/2009; e AgRg no AREsp 69.95 F, Segunda Turma, DJe 20/6/2012. REsp 1.358.281-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 23/4/2014 (Informativo nº 0540).
2.7 Abono de faltas por atestado médico
A remuneração paga ao trabalhador por ocasião de faltas ao trabalho justificadas por atestado médico deve compor a base de incidência das contribuições discutidas.
Além de não haver disposição legal a amparar a pretendida exclusão, a legislação trabalhista, cuja consulta é impositiva na definição da natureza da verba sob análise, prevê que a ausência serviço por motivo de doença justificada não constitui falta ao trabalho, pelo que há direito à remuneração e contagem de tempo de serviço.
Não por outra razão, pronunciou-se o TRT da 10ª Região no sentido de que 'o salário-de-contribuição é 'a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinada a retribuir o trabalho...'. Assim, em face da natureza salarial dos reflexos de horas extras sobre adicional noturno, da licença-prêmio, das folgas, das faltas abonadas e repouso semanal remunerado (sábados, domingos e feriados), parcelas discriminadas no título executivo, incidem as contribuições previdenciárias. Recurso conhecido e provido' (3ª Turma - RO 73200501110856 DF 00073-2005-011-10-85-6 Publicação:21/08/2009)
Some-se a isso o que dispõe o Decreto n.º 27.048, de 1949, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605, de 1949:
Art 11. Perderá a remuneração do dia de repouso o trabalhador que, sem motivo justificado ou em virtude de punição disciplinar, não tiver trabalhado durante tôda a semana, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho.
(...)
Art 12. Constituem motivos justificados:
(...)
f) a doença do empregado devidamente comprovada, até 15 dias, caso em que a remuneração corresponderá a dois terços da fixada no art. 10.
§ 1º A doença será comprovada mediante atestado passado por médico da empresa ou por ela designado e pago.
(...)
Desse contexto sobressai que as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição e distanciando-se da remuneração paga pela empresa nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado por incapacidade (doença ou acidente) nos termos do art. 60 da Lei n.º 8.213, de 1991, caso em que se reconhece a natureza indenizatória da verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho, conforme antes assinalado.
2.8 Auxílio-transporte pago em pecúnia ou em vale-transporte
O Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, já avaliou a matéria suscitada pela impetrante em sua inicial e decidiu que o auxílio-transporte pago em espécie ou mediante vale-transporte não tem caráter salarial, razão pela qual não integra o salário de contribuição para fins de incidência da contribuição previdenciária:
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. 3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial. 4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado. 5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. (STF, Pleno, RE 478410, Rel. Min. EROS GRAU, mar/2010)
4. Contribuição ao SAT e Terceiros:
As conclusões acima, relativas às contribuições previdenciárias, aplicam-se às contribuições ao SAT e Terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a mesma.
Ante o exposto, defiro em parte tutela antecipada para suspender a exigibilidade da contribuição previdenciária patronal, inclusive das parcelas destinadas a terceiros (entidades integrantes do sistema 'S', indicadas na inicial), ao INCRA, Salário Educação, além de RAT, incidentes sobre os pagamentos efetuados pelos substituídos do sindicato autor a seus empregados a título de (i) auxílio-doença; (ii) auxílio-acidente; (iii) aviso prévio indenizado e acréscimo correspondente no 13º salário; (iv) terço constitucional sobre férias gozadas; (v) vale-transporte, devendo a União abster-se de adotar qualquer medida que vise a cobrança de tais valores.
Intimem-se.
Cite-se.
Apresentada a resposta, dê-se vista à parte autora para réplica.
Por fim, façam os autos conclusos para sentença.
A parte agravante sustentou que é indevida a antecipação de tutela, porquanto não caracterizados os requisitos para a concessão da medida pleiteada. Teceu argumentos relativos à inexistência da probabilidade do direito alegado pela parte agravada com relação à suspensão da exigibilidade das rubricas mencionadas na decisão agravada. Argumentou que, em se tratando de ação coletiva contra a Fazenda Pública, o alcance das respectivas decisões está definido na Lei nº 9.494/97 e que o referido alcance encontraria limitações territorial (abrangendo a sentença apenas os substituídos que tenham domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator) e temporal (sendo necessário que o substituído já tivesse essa qualidade por ocasião da propositura da ação). Defendeu ser indevida a tutela de evidência, visto que o entendimento firmado no REsp 1.230.957/RS relativo à não incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de aviso prévio indenizado não abrange o reflexo do aviso prévio indenizado no 13º salário (gratificação natalina), que possui natureza remuneratória. Alegou, portanto, que incide contribuição previdenciária sobre os valores referentes ao 13º salário proporcional. Aduz ainda a existência de perigo de dano "inverso" em razão do tempo em que o autor continuará sem recolher o tributo. Requereu - liminarmente - a concessão de efeito suspensivo ativo, "para sobrestar a eficácia da r. decisão agravada até o julgamento final do presente agravo." Quanto ao mérito, postulou o provimento do recurso, com a cassação da decisão recorrida, para o fim de:
a) declarar o não preenchimento dos requisitos legais para concessão da tutela provisória (seja a tutela de urgência, seja a tutela de evidência), mormente por se tratar de Ação coletiva;
b) restabelecer a exigibilidade da contribuição previdenciária patronal, especialmente sobre as seguintes verbas: i) auxílio-doença; (ii) auxílio-doença acidentário (ressalvando-se a diferenciação com o auxílio-acidente, por se tratar este de benefício previdenciário); (iii) décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado e (iv) terço constitucional sobre férias gozadas, bem como a exigibilidade das contribuições sociais e específicas destinadas a terceiros (salário-educação, contribuição destinada ao INCRA e as contribuições especiais devidas aos Sistema "S"), sobre a totalidade das remunerações pagas a qualquer título pelas empresas ora substituídas processualmente; e
c) limitar a provimento jurisdicional tão-somente aos substituídos processuais que possuam simultaneamente domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator e da base territorial de abrangência do sindicato patronal, ora agravado, assim como integrem à respectiva categoria econômica na data da propositura da presente ação coletiva, na forma do art. 2-A, caput , da Lei 9.494/97;
O pedido liminar restou indeferido, conforme decisão colacionada ao Evento 2 - DEC1.
A parte agravada apresentou contrarrazões (evento 9).
É o relatório.
VOTO
Legitimidade. Primeiramente, cumpre salientar que, ao contrário do suscitado pela agravante, as limitações da Lei nº 9.494/97 são inaplicáveis às demandas ajuizadas por sindicatos. Estes têm ampla legitimidade extraordinária para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam (STJ, AgRg 1.239.671/SC, AgRg 1.331.592).
Conforme salientado pelo julgador de origem, "o autor possui base territorial em todo o Estado do Rio Grande do Sul, conforme art. 1º de seu Estatuto, razão por que os efeitos desta decisão recaem sobre todos os integrantes da categoria substituída, não se aplicando o disposto no art. 2º-A, da Lei 9.494/97. A orientação da jurisprudência tem sido no sentido de que o sindicato, como substituto processual, tem legitimidade para defender judicialmente interesses coletivos de toda a categoria, e não apenas de seus filiados, sendo dispensável a juntada da relação nominal dos beneficiados e de autorização expressa."
Assim, não merece reforma a decisão gravada quanto a este ponto.
Terço constitucional de férias gozadas. No tocante ao terço constitucional, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e seu respectivo terço constitucional, relativamente aos empregados vinculados ao RGPS, passo a adotar o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOS. NÃO INCIDÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EQUÍVOCO NA DECISÃO. EXISTÊNCIA.
1. Reconhece-se o equívoco do acórdão embargado que, apesar de registrar que a questão dos autos é sobre incidência de contribuição previdenciária sobre valores recebidos por empregados celetistas, consignou na ementa tratar-se de servidores públicos.
2. As Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ consolidaram o entendimento no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas.
3. Embargos de Declaração acolhidos sem efeito infringente.
(EDcl no AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL n° 85.096-AM, 2ª Turma, Relator Min. Herman Benjamin, 01/08/2012)
Como resta claro do aresto dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.
Esse entendimento voltou a ser confirmado pelo STJ quando do julgamento do REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, em 26/02/2014, sob o regime do artigo 543-C do CPC.
Assim, não há incidência da contribuição previdenciária (cota patronal, SAT/RAT e destinadas a terceiros) sobre o adicional de férias gozadas.
Remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.
Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.
Remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de acidente. No que diz respeito ao auxílio-acidente, trata-se de um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91, não integrando o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, § 9º, alínea a, da Lei 8.212/91.
Assim, não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente.
Aviso prévio indenizado. O STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.
À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.
Cumpre salientar que a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99 não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.
Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado e seus reflexos.
Vale transporte. O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 478410/SP (Relator Min. Eros Grau, julgamento: 10/03/2010), pacificou o entendimento de que, mesmo quando o vale-transporte é pago em pecúnia, não há incidência da contribuição previdenciária. A decisão restou assim ementada:
RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA. 1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional. 3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor. Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial. 4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado. 5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor. 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.
(Tribunal Pleno, DJe-086, DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010)
Portanto, indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre tal verba.
Por conseguinte, tenho que a decisão agravada deve ser mantida em seus termos.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 10/05/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005125-16.2017.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 50018535420174047100
RELATOR | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr. WALDIR ALVES |
AGRAVANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
AGRAVADO | : | SINDICATO INTERMUNICIPAL DA HOTELARIA NO ESTADO DO RS |
ADVOGADO | : | RAFAEL PANDOLFO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/05/2017, na seqüência 308, disponibilizada no DE de 25/04/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
: | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE | |
: | Des. Federal AMAURY CHAVES DE ATHAYDE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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