AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. NULIDADE DA CDA. REQUISITOS PRESENTES. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. TERÇO...

1. É possível a cumulação de créditos referentes a mais de um exercício, desde que haja descrição e individualização dos períodos do débito, permitindo-se o cálculo adequado e preciso da atualização monetária, juros e multa de mora em cada interregno, com o que se permite ampla defesa para a verificação do valor final do crédito tributário relativo a cada período de apuração, em cada exercício e na totalidade dos exercícios. 2. A fundamentação indica nominalmente os tributos/contribuições a que se refere o débito e, juntamente, é listada legislação atinente, não havendo qualquer prejuízo à defesa do contribuinte. 3. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possui natureza salarial. 4. O auxílio-acidente consiste em um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente. 5. O salário-maternidade têm natureza salarial e integram a base de cálculo da contribuição previdenciária. 6. Afastada a incidência de contribuição previdenciária (cota patronal, SAT/RAT e destinadas a terceiros) sobre o terço constitucional de férias, eis que referida verba detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. 7. Ainda que operada a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, a contribuição não poderia ser exigida sobre a parcela paga ao empregado a título de aviso prévio, porquanto a natureza de tais valores continua sendo indenizatória, não integrando, portanto, o salário-de-contribuição. 8. Irrelevante que o nome dos sócios não figure na CDA, pois a dissolução irregular da sociedade executada, por si só, gera a responsabilidade do administrador pelo pagamento dos tributos. Assim, comprovada a dissolução irregular e que os sócios possuíam poderes de gerência à época dos fatos geradores, correto o redirecionamento contra eles.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento de decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade nos termos que seguem:

Alega o agravante que o STJ dispõe ser nula a CDA quando houver prejuízo à defesa do executado e que, no caso dos autos, não restam dúvidas de que a Certidão de Dívida Ativa n° 36.652.714-2 é nula. Afirma que no campo "descrição/embasamento legal" não há descrição de quais contribuições previdenciárias estão sendo exigidas, mas apenas a transcrição de inúmeros diplomas legais referentes a contribuições previdenciárias e que a única divisão existente é por período de cobrança, sem se referir a qual tributo se relaciona. Sendo, portanto, impossível "descobrir" o que e quanto se cobra em relação a cada tributo. Aduz que o STJ tem orientação jurisprudencial no sentido de que a ausência de individualização do valor relativamente a cada tributo que está sendo cobrado é causa de nulidade da CDA. Argumenta que a indicação de incontáveis fundamentos também não é apta a validar o título executivo, violando de forma direta o art. 2°, § 5º, inciso III, da LEF, visto impedir o conhecimento da natureza e fundamento legal especifico do débito em exigência. É o que ocorre no caso em tela, restando evidente o prejuízo à defesa do executado. Aponta, também, a ausência de liquidez, certeza e exigibilidade da Dívida Ativa exeqüenda pois não há incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os pagamento de verbas de natureza indenizatória ou de verbas que não consubstanciam contraprestação ao trabalho prestado. No caso em tela trata-se de matéria essencialmente de direito, sendo que a maioria delas está pacificada pela jurisprudência do STJ e do STF, não devendo óbice para a alegação das mesmas em sede de exceção de pré-executividade: a) auxílio-doença e auxílio-acidente pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do trabalhador; salário-maternidade, terço constitucional de férias gozadas; aviso prévio indenizado e décimo-terceiro proporcional. Por fim, argúi a ilegitimidade passiva dos sócios, Toni Nemr Bou Karam e Ruth Friedrich Karam, uma vez que os nomes dos sócios não constam na CDA, razão pela qual é ônus da União - Fazenda Nacional comprovar, não apenas os indícios da dissolução irregular, como também que os sócios possuíam poder de gerência à época dos fatos geradores e, concomitante mente, da dissolução irregular. Requer seja conhecido e provido o agravo de instrumento, a fim de reformar a decisão recorrida para reconhecer a nulidade da CDA n° 36.652.714-2, e a ilegalidade da inclusão dos sócios no polo passivo da demanda, extinguindo-se a execução fiscal n º 5001624-76.2012.4.04.7001, condenando a União em honorários nos termos do art. 85, § 3º, do CPC/15.

Não foi formulado pedido de antecipação de tutela.

Com as contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

Nulidade da CDA. Segundo a agravante, as CDAs não preenchem os requisitos formais de validade.

A certidão de dívida ativa exequenda é título executivo revestido de presunção de liquidez e de certeza, a qual somente pode ser elidida por meio de prova robusta e não por meras alegações (TRF/4, apelação cível nº 5013228-50.2011.404.7201, Segunda Turma, de minha relatoria, 27/11/2012), o que, aliás, vem consagrado no artigo 204 do Código Tributário Nacional e no art. 3º da Lei de Execuções Fiscais.

In casu, a CDA discrimina a origem do tributo, o exercício, a natureza da dívida, o termo inicial da atualização monetária e dos juros de mora, o valor inscrito, a forma de constituição e a fundamentação legal, contendo, pois, todos os requisitos exigidos pelo art. 202 do CTN e § 5º do art. 2º da Lei 6.830/80.

É possível a cumulação de créditos referentes a mais de um exercício, desde que haja descrição e individualização dos períodos do débito, permitindo-se o cálculo adequado e preciso da atualização monetária, juros e multa de mora em cada interregno, com o que se permite ampla defesa para a verificação do valor final do crédito tributário relativo a cada período de apuração, em cada exercício e na totalidade dos exercícios.

Nesse sentido, é a orientação desta Corte:

No caso dos autos, verifica-se que a dívida diz respeito ao período de 11/2008 a 04/2009 e há, sim, descrição e individualização dos períodos do débito, permitindo-se o cálculo adequado e preciso da atualização monetária, juros e multa de mora em cada interregno (Evento 1, INIC1, dos autos n. 5001624-76.2012.4.04.7001), não havendo falar em nulidade.

Quanto à indicação de "incontáveis fundamentos", que estariam impedindo o conhecimento da natureza e fundamento legal especifico do débito em exigência, tenho que também neste ponto não merece trânsito o recurso, porquanto a fundamentação indica nominalmente os tributos/contribuições a que se refere o débito e, juntamente, é listada legislação atinente, não havendo qualquer prejuízo à defesa do contribuinte.

No que tange à ausência de liquidez ante a existência de entendimento consolidado do STJ no tocante à não incidência de contribuição previdenciária sobre: auxílio-doença e auxílio-acidente pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do trabalhador; salário-maternidade, terço constitucional de férias gozadas; aviso prévio indenizado e décimo-terceiro proporcional.

Remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

Suposta remuneração paga nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de acidente. No que diz respeito ao auxílio-acidente, trata-se de um benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91, não integrando o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28, § 9º, alínea a, da mesma lei.

Assim, não sendo verba paga pelo empregador, mas suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente.

Salário-maternidade. O salário-maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido: REsp 853730/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 6/8/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 16/6/2008; REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 25/2/2008, p. 290.

No mesmo sentido também o seguinte precedente desta Corte:

Ademais, o art. 20, § 2º do art. 22 da Lei 8.212/91 considera tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.

Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento, não merecendo reparos, no ponto, a sentença.

Terço constitucional de férias gozadas. No tocante ao terço constitucional, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre as férias gozadas e seu respectivo terço constitucional, relativamente aos empregados vinculados ao RGPS, passo a adotar o entendimento firmado no STJ de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado celetista, uma vez que tal verba que não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria. Nesse sentido:

 

Como resta claro do aresto dos aclaratórios reproduzido acima, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é perfeitamente aplicável no tocante aos empregados celetistas, sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social, visto que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários.

 

Esse entendimento voltou a ser confirmado pelo STJ quando do julgamento do REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, em 26/02/2014, sob o regime do artigo 543-C do CPC.

Assim, não há incidência da contribuição previdenciária (cota patronal, SAT/RAT e destinadas a terceiros) sobre o adicional de férias gozadas.

Aviso Prévio Indenizado. A União defende a tese da incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Em síntese, são seus argumentos: o "aviso prévio indenizado" tem natureza salarial e não indenizatória, porque não se destina a reparar prejuízo causado ao trabalhador, fundamento da natureza indenizatória das parcelas decorrentes do contrato de emprego. Ao contrário, o trabalhador se beneficia com a concessão dessa espécie de aviso prévio, porque dispõe de tempo integral para a busca de novo emprego, e, não apenas de duas horas diárias, como ocorre no aviso prévio dito trabalhado. Além disso, esse período é computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, devendo ser anotado na CTPS como tal. Trata-se, pois, de hipótese de salário sem trabalho, também gerada por outros eventos na relação de emprego, nos quais, apesar do empregado não estar obrigado a prestar trabalho, o empregado é compelido a pagar salário.

Essa tese encontrou guarida na jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que editou sua Súmula 49, nos seguintes termos:

No entanto, o STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.

À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

Cumpre salientar que, a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99, não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado, inclusive seus reflexos, devendo ser mantida a sentença no tópico.

Por fim, no tocante à ilegitimidade passiva dos sócios, Toni Nemr Bou Karam e Ruth Friedrich Karam, por não constarem os nomes dos sócios na CDA e a não comprovação de que possuíam poder de gerência à época dos fatos geradores.

Irrelevante que o nome do sócio não figure na CDA, pois, conforme mencionado, a dissolução irregular da sociedade executada, por si só, gera a responsabilidade do administrador pelo pagamento dos tributos. Nessa linha, confira-se:

Ademais, a comprovação de que possuíam poderes de gerência consta no SIARCO (Evento 43) e foi confirmada pelos próprios excipientes no Evento 84, quando juntaram a sétima alteração contratual da sociedade (CONTRSOCIAL2), onde consta na cláusula oitava que a administração da sociedade cabe a TONI NEMR BOU KARAM e RUTH FRIEDRICH KARAM.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/11/2016, na seqüência 95, disponibilizada no DE de 07/11/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.