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Agravo de Instrumento Nº 5003079-10.2024.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
AGRAVANTE: TULIO ANDRE DACROCE
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de tutela de evidência que objetivava a concessão do benefício de aposentadoria pela regra de transição do art. 17 da Emenda Constitucional n° 103/2019.
Postula a parte agravante, em síntese, a imediata implantação do benefício previdenciário, alegando que estão presentes os requisitos para a concessão da tutela de evidência, com base no período de tempo reconhecido administrativamente pelo INSS, suficiente à concessão da aposentadoria pela regra e transição do art. 17 da Emenda Constitucional n° 103/2019, com data de início de benefício provisoriamente em 01/07/2022 ou em 07/12/2022. Alega que a decisão agravada é nula de pleno direito, por violação ao dever de fundamentação das decisões judiciais e aos princípios da segurança jurídica, da legalidade, do devido processo legal e da impessoalidade.
Liminarmente, foi indeferido o pedido de antecipação da pretensão recursal ().
No evento 7, peticionou o agravante postulando o provimento do agravo de instrumento ().
Sem contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Quando da análise do pedido liminar, foi proferida a seguinte decisão ():
As tutelas provisórias podem ser de urgência ou da evidência (art. 294 do CPC), encontrando-se assim definidas no novo diploma processual:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
Da leitura do artigo referido, denota-se que dois são os requisitos que sempre devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado, isto é, uma plausibilidade lógica que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, do que decorre um provável reconhecimento do direito, obviamente baseada em uma cognição sumária; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida, ou seja, quando houver uma situação de urgência em que se não se justifique aguardar o desenvolvimento natural do processo sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.
A tutela de evidência, por sua vez, dispensa a prova do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, mas seu cabimento está restrito ao rol taxativo do art. 311, I ao IV, do CPC/2015.
No caso dos autos, a parte agravante objetiva a imediata implantação do benefício de aposentadoria pela regra de transição do art. 17 da Emenda Constitucional nº 103/2019, com DIB provisoriamente em 01/07/2022 ou em 07/12/2022.
O Juízo a quo indeferiu o pedido de tutela de evidência, proferindo a decisão ora agravada, com o seguinte teor ():
Vistos em saneador.
Trata-se de ação em que a parte postula a concessão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante:
d) ao final da instrução processual, a resolução do mérito para o efeito de se:
d.1) determinar a retroação da data de início das contribuições (DIC) do vínculo como autônomo (Seq. 2), reconhecendo e declarando a prestação dos serviços desde a competência de 02/1989, determinar a expedição de guia para recolhimento das competências decaídas de 02/1989 a 12/1989, sem a incidência de juros moratórios e/ou de multas, declarando, com o pagamento, a validade para efeito de contribuição e determinando ao requerido que proceda à inclusão, ao cômputo e à averbação do tempo de serviço/exercício de atividade no cadastro do segurado no Regime Geral de Previdência Social;
d.2) condenar/determinar à autarquia federal a implantação da aposentadoria pela regra de transição da Emenda Constitucional nº 103/2019, com pedágio de 50% (artigo 17), da aposentadoria por tempo de contribuição ou da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, definindo-se pelo critério do melhor benefício, reafirmando-se a data de entrada do requerimento administrativo/data de início do benefício (NB 42/189.031.482-7) para a data de (I) 15/02/2021, em sendo acolhido o pedido ‘d.1’, acima, de (II) 01/07/2022, em não sendo acolhido o pedido ‘d.1’, acima, ou, subsidiariamente, com fixação (III) da data de início de benefício coincidente à data do segundo requerimento administrativo (NB 42/204.372.843-6), em 07/12/2022;
d.3) determinar a não incidência do Fator Previdenciário se o resultado do fator se mostrar prejudicial na apuração da Renda Mensal Inicial e da Renda Mensal Atual; ou determinar a incidência do Fator Previdenciário se o resultado do fator se mostrar benéfico na apuração das rendas, ou, ainda, para eventual concessão com base nas regras da Emenda Constitucional nº 103/2019, se determinar a exclusão da média as contribuições que resultem em redução do valor do benefício, nos termos do artigo 26, § 6º, da Emenda, desde que se mostre benéfico na apuração das rendas;
d.4) determinar a soma dos salários de contribuição nas competências em exercício de atividades concomitantes (múltiplas atividades) para fins de apuração do salário de benefício ou, subsidiariamente, a classificação como atividade principal, nos períodos de exercício de atividades concomitantes, aquela com maior expressão/representação econômica; Centro Executivo Maxim’s – Sala 1.101 Avenida Rio Branco, nº 354, Centro, CEP 88.015-200, Florianópolis/SC Contatos (48) 3733-5414 | (48) 99159-0370 | (51) 99570-2668 | advogadomarciopereira@hotmail.com
d.5) condenar o INSS ao pagamento das parcelas devidas e apuradas mês a mês, inclusive em relação ao 13º salário, desde a data de início do benefício, com a incidência de juros de mora de 1% ao mês a contar da data de início do benefício fixada ou da citação e atualização monetária a partir do vencimento de cada parcela, nos termos e índices específicos previstos na legislação previdenciária, o indexador do INPC (artigos 29-B e 41-A da Lei nº 8.213/91, em consonância com o Tema 905 dos Recursos Especiais Repetitivos do Superior Tribunal de Justiça); e
d.6) condenar o INSS ao pagamento de indenização a título de danos morais, em quantum a ser arbitrado por este Juízo, pretendendo a parte autora o valor de R$ 6.000,00 pelo atraso injustificado na análise do benefício e de R$ 9.000,00 à razão das negativas infundadas de concessão da aposentadoria, observadas as peculiaridades do caso, as condições subjetivas e a capacidade econômica das partes, com a incidência de juros de mora de 1% ao mês e de atualização monetária a contar da data do evento danoso, considerando-se a data de erro crasso da decisão dos embargos de declaração no recurso administrativo, em 07/08/2023, nos termos das Súmulas 43 e 54 do Colendo Superior Tribunal de Justiça e da legislação em vigor;
e) antes da efetivação do comando de eficácia mandamental (implantação da aposentadoria), requer a intimação do órgão de previdência para que comprove, no caso concreto, qual configuração de benefício se mostra mais vantajosa, inclusive com as simulações de incidência e de não incidência do Fator Previdenciário, assim como de exclusão ou não da média as contribuições que resultem em redução do valor do benefício, conforme o caso, e apuração de valores das prestações vencidas, além da Renda Mensal Atual, o que deverá ser demonstrado nos autos pela autarquia federal após o trânsito em julgado da decisão de mérito do processo de conhecimento, optando desde já a segurada pelo recebimento da prestação com maior renda/mais vantajosa;
As partes são legítimas e estão bem representadas.
I - Pedido de tutela de evidência para implantação do benefício. No evento 10, o autor pede a tutela de evidência.
A concessão da tutela de evidência de forma liminar deve estar amparada nos incisos II e III do art. 311 do Código de Processo Civil:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
O caso não se enquadra em nenhum dos incisos do art. 311 do CPC. O autor alega que haveria a incidência do inciso IV, mas tal não ocorre, uma vez que a prova documental apresentada (recortes de jornal), a princípio, não se mostra suficiente para demonstrar o exercício da atividade.
Isto posto, afasto o pedido de tutela de evidência.
II - Provas.
Antes da análise do pedido de produção de prova, oportuno referir que o ônus probatório incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, segundo o art. 373 do Código de Processo Civil.
Emissão de GPS. Está devidamente formado o litígio na seara administrativa, tendo a parte autora requerido e o INSS negado a emissão da guia.
O art. 45-A da Lei 8.212/91 garante ao contribuinte individual (o art. 189 da IN INSS 77/2016 estende ao segurado especial) que pretenda contar como tempo de contribuição período de atividade remunerada, a indenização ao INSS.
Dessa forma, compete ao INSS, caso haja requerimento nesse sentido, e independentemente do reconhecimento do período, emitir a guia de pagamento, para que a parte autora possa resguardar seus direitos (há precedentes que determinam efeitos financeiros do benefício apenas a partir da indenização - vide RC 5004520-69.2015.4.04.7104, 3ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul).
Assim, deve o INSS calcular o valor da indenização e emitir a guia respectiva, nos termos em que solicitado pela parte autora, medida que pode ser determinada de ofício, nos termos do artigo 4º da Lei nº 10.259/01.
Atividade urbana. Para análise da questão controvertida entendo necessária a intimação da parte autora para apresentação de documentos formais (registro na Junta Comercial, registro na Prefeitura Municipal, registro na SUSEP, e/ou outros) acerca da existência registral de sua alegada empresa.
Determinações:
1. Requisite-se à CEAB-DJ que (a) efetue o cálculo de indenização (contribuinte individual de 01/02/1991 a 01/07/1992), (b) emitindo e juntando a GPS entre os dias 10 e 20 do mês seguinte ao da intimação, com vencimento para o último dia do mesmo mês da juntada da guia.
2. Intime-se a parte autora para, no prazo de 30 dias:
a) acompanhar a juntada da guia aos autos e promover o pagamento até o vencimento da obrigação.
Fica a parte autora desde já ciente de que:
a.1) o pagamento da guia correrá por sua conta e risco, já que o Juízo irá manifestar-se sobre o reconhecimento dos períodos, e sua eventual repercussão na concessão do benefício, somente em sentença;
a.2) se não realizar o pagamento no prazo indicado, o processo seguirá, com a prolação de sentença avaliando o reconhecimento do período controvertido e sua eventual repercussão na concessão de benefício.
b) juntar documentos formais (registro na Junta Comercial, registro na Prefeitura Municipal, e/ou registro na SUSEP) acerca da existência registral de sua alegada empresa;
3. Intimem-se as partes para que, querendo, apresentem novos documentos no prazo de 30 (trinta) dias, bem como, consoante previsto no art. 357, § 1º, do CPC, solicitem eventual ajuste ou esclarecimento. Ressalta-se que não será aberto prazo específico para a solicitação de ajuste ou esclarecimento, cabendo ser feito no prazo de 5 (cinco) dias na janela do prazo de 30 (trinta) dias para apresentação de documentos.
4. Apresentados novos documentos, dê-se vista à parte contrária.
5. Por fim, nada mais sendo requerido, conclua-se para sentença.
Tenho que o decisum está suficientemente fundamentado e embasado, não havendo qualquer violação aos princípios invocados pelo agravante em sua peça recursal.
Analisando os autos, verifico que, em sede de cognição sumária, não restou demonstrada a probabilidade do direito invocado, no que diz respeito ao pedido de imediata implantação da aposentadoria pela regra de transição do art. 17 da Emenda Constitucional nº 103/2019, que estabelece o seguinte:
Art. 17. Ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e
II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem.
Parágrafo único. O benefício concedido nos termos deste artigo terá seu valor apurado de acordo com a média aritmética simples dos salários de contribuição e das remunerações calculada na forma da lei, multiplicada pelo fator previdenciário, calculado na forma do disposto nos §§ 7º a 9º do art. 29 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.
Em que pese a documentação apresentada, não é possível comprovar de plano todos os aspectos técnicos relacionados ao preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício previdenciário pretendido, devendo ser aguardada a instrução processual, em homenagem ao princípio do contraditório, bem como a complementação da prova solicitada pelo magistrado a quo.
Sendo assim, ausentes, ao menos por ora, elementos que indiquem a probabilidade do direito do segurado, requisito para a concessão da tutela provisória de urgência ou evidência, imprescindível a cognição exauriente.
A questão de fundo, portanto, deverá ser exaustivamente examinada em sede de cognição plena, na qual será possível o devido aprofundamento quanto aos elementos probatórios da lide.
Do exposto, indefiro a antecipação da pretensão recursal.
Ausentes novos elementos de fato ou direito, a decisão que resolveu o pedido liminar deve ser mantida, por seus próprios fundamentos.
Prequestionamento
A fim de possibilitar o acesso às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas no recurso, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004423441v4 e do código CRC b2aebc70.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5003079-10.2024.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
AGRAVANTE: TULIO ANDRE DACROCE
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
previdenciário. agravo de instrumento. tutela de evidência. requisitos. concessão de benefício. regra de transição. art. 17 da emenda constitucional n° 103/2019.
- Em sede de cognição sumária, não restou demonstrada a probabilidade do direito invocado, no que diz respeito ao pedido de imediata implantação da aposentadoria pela regra de transição do art. 17 da Emenda Constitucional nº 103/2019.
- Em que pese a documentação apresentada, não é possível comprovar de plano todos os aspectos técnicos relacionados ao preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício previdenciário pretendido, devendo ser aguardada a instrução processual, em homenagem ao princípio do contraditório, bem como a complementação da prova solicitada pelo magistrado a quo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de julho de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 17/07/2024
Agravo de Instrumento Nº 5003079-10.2024.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS
SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: MARCIO GIORDANI PEREIRA por TULIO ANDRE DACROCE
AGRAVANTE: TULIO ANDRE DACROCE
ADVOGADO(A): MARCIO GIORDANI PEREIRA (OAB RS085176)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 17/07/2024, na sequência 23, disponibilizada no DE de 08/07/2024.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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