AGRAVO INTERNO EM Apelação Cível Nº 5004380-35.2020.4.04.7209/SC
RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
AGRAVANTE: MARISOL S/A. (AUTOR)
ADVOGADO: JOÃO JOAQUIM MARTINELLI
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AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
Trata-se de agravo interno interposto contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário, tendo em vista o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1100 e no Tema 985.
Em suas razões, defende o agravante, em suma, que o tema indicado (STF 1100) não alcança as teses defendidas no seu recurso extraordinário. Alega, outrossim, que o Tema STF 985 ainda não transitou em julgado. Requer o sobrestamento do processo até o julgamento dos aclaratórios opostos no RE 1072485.
Sem contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
Nos termos do inciso I, a, do art. 1.030 do CPC/15, será negado seguimento a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal. Vejamos:
Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
I – negar seguimento: (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral; (Incluída pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
No presente caso, o recurso extraordinário teve o seu seguimento negado em virtude do reconhecimento de ausência de repercussão geral das matérias referentes aos Tema 985/STF e Tema 1100/STF:
Tema STF 985 - É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.
Tema STF 1100 - É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991.
Com efeito, uma vez constatada a subsunção da matéria debatida nos autos quanto decidido pela Corte Suprema no referido tema, a decisão que negou seguimento ao recurso, nos termos do art. 1.030, I, a, do CPC, deve ser mantida.
Colaciono trecho do voto do Relator do referido ARE, o Ministro Dias Toffoli, que elucida o posicionamento da Corte Suprema sobre a definição da natureza das parcelas percebidas pelo empregado para fins de incidência de contribuição previdenciária:
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Em casos assemelhados, a jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que o debate a respeito da cobrança de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador, quando pendente definição da natureza remuneratória ou indenizatória de verbas, cinge-se ao âmbito infraconstitucional. -Vide :
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL – DISCUSSÃO EM TORNO DA NATUREZA JURÍDICA DE DETERMINADAS PARCELAS PERCEBIDAS PELO EMPREGADO, PARA FINS DE INCIDÊNCIA, OU NÃO, DA REFERIDA CONTRIBUIÇÃO – OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO – CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE PROCESSO DEMANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº 12.016/2009, ART. 25) – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (RE nº 897.236/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 03/02/20).
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADOR. ART. 22, I, DA LEI 8.212/1991. FOLHA DE SALÁRIOS. GANHOS HABITUAIS. NATUREZA JURÍDICA DAS VERBAS. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Para chegar-se à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido quanto à natureza jurídica das verbas pagas ao trabalhador, seria necessária a reinterpretação da legislação infraconstitucional aplicável ao caso, sendo certo que a ofensa à Constituição seria apenas indireta, o que inviabiliza o recurso extraordinário. II – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 1.170.556/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 03/02/20).
“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS, ADICIONAIS E FÉRIAS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 163. CONTROVÉRSIA SOBRE A INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS BASEADA NA NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O entendimento firmado no Tema 163 da Repercussão Geral não guarda similitude com a controvérsia posta nestes autos. A matéria discutida no RE 593.068-RG diz respeito à incidência de contribuições sobre as parcelas recebidas pelos servidores públicos; logo, não se aplica às contribuições patronais da iniciativa privada. 2. A incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras, adicionais e férias é controvérsia de índole infraconstitucional. A ofensa ao texto constitucional, se existisse, seria meramente indireta ou reflexa. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (RE nº 1.162.671/PB-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 18/10/19).
Nessa mesma direção, cito os seguintes julgados do Tribunal: RE nº 1.106.661/PE-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 25/9/19; ARE nº 1.163.509/SP-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 11/9/19; ARE nº 1.169.318/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 1º/7/19; RE nº 1.007.651/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 30/8/18; RE nº 1.096.596/SP-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 07/3/18. Rememoro que, no já citado Tema nº 20, cujo paradigma é o RE nº 565.160/SC, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 23/8/17, se assentou a constitucionalidade da contribuição previdenciária em questão, com previsão no art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991, ressaltando-se que, para delimitação da base de cálculo do tributo, a expressão “ganhos habituais do empregado” não abrange verbas indenizatórias ou parcelas pagas eventualmente. No entanto, conforme anotado nesse julgamento, o art. 201, § 11, da Constituição Federal, remete ao legislador ordinário a fixação das hipóteses nas quais os ganhos habituais são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária. Logo, o caso resolvido pelo rito da repercussão geral apenas definiu que só compõem a base de cálculo da contribuição paga pelo empregador as parcelas pagas com habitualidade, em razão do trabalho, ante sua incorporação aos proventos da aposentadoria. Vale transcrição de elucidativo excerto do voto proferido nesse julgamento pelo Ministro Luiz Fux :
“Destaque-se, por fim, que descabe a esta Corte definir a natureza indenizatória ou remuneratória de cada parcela, eis que tal discussão não possui status constitucional, conforme amplamente vem sendo reconhecido pela jurisprudência. Compete tão somente a este colegiado a interpretação dos dispositivos constitucionais em relação ao tema, de modo que deles só é possível extrair a necessidade de pagamento com habitualidade e em decorrência da atividade laboral, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador e consequente interpretação do conceito de ‘folha de salários’.”
Sob essa perspectiva, comungo do entendimento de que a tese fixada no Tema nº 20 abarca imperativo de definição individual das verbas controvertidas e sua habitualidade, conforme argumentado no RE nº 1.225.844/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 6/11/19, nos seguintes termos:
“A tese fixada na ocasião não afasta a necessidade da definição individual das verbas controvertidas e sua habitualidade, providência, no entanto, inviável por meio do constitucional da matéria.”
Dessa forma, penso ser possível a aplicação dos efeitos da ausência da repercussão geral na espécie, porque a questão suscitada em apelo recursal é, de fato, desprovida da relevância exigida, assim como não há sequer matéria constitucional a ser discutida em recurso extraordinário.
Diante do exposto, reafirmo a jurisprudência da Corte de que repousa na esfera da legalidade o deslinde da controvérsia atinente à incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador quando pendente a definição individualizada da natureza jurídica das verbas e de sua respectiva habitualidade, manifestando-me pela inexistência de questão constitucional e, por conseguinte, pela ausência de repercussão geral da matéria controvertida. No caso concreto, nego seguimento ao recurso.
( )
Em que pese as razões dispendidas pelo recorrente, tenho que não lhe assiste razão quanto ao Tema 1100/STF, pois a matéria recorrida está claramente exposta como de trato infraconstitucional.
A respeito do Tema 985/STF, é evidente que o acórdão desta Corte alinha-se com o entendimento firmado pelo STF no julgamento do referido tema, de modo que inexiste motivo para a pretendida reforma.
Assim, as justificativas para se obter guarida no recurso extraordinário por meio do agravo interno não conseguem desfazer os fundamentos da decisão guerreada.
Salienta-se que, o juízo de conformidade realizado pela Vice-Presidência não equivale propriamente ao julgamento do recurso. Na verdade, trata-se de juízo sobre a conformidade do acórdão recorrido com a tese firmada pela Corte Superior. Nesse sentido, o agravo interno, interposto com base no § 2º do art. 1.030 do CPC, não se presta a modificar o resultado do julgamento, mas, tão somente, a diferenciar o caso em julgamento do paradigma do STF.
Em relação ao pedido de sobrestamento do feito, o art. 1.040, I, do CPC é expresso ao determinar que, publicado o acórdão paradigma, o tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior.
Tendo havido julgamento pelo STF com publicação do acórdão do RE 1072485, bem como efetivada a publicação do acórdão paradigma, deve ser imediatamente observada a sistemática prevista no art. 1.040 do CPC.
Assim, a decisão da Vice-Presidência exerceu mero juízo de conformidade entre o recurso extraordinário da parte e as teses firmadas pelo STF.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo interno.
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VOTO DIVERGENTE
Peço vênia ao ilustre Relator, mas vou divergir.
Trata-se de agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário porque o acórdão recorrido está em conformidade com o Tema 985 do STF, objeto do RE nº 1.072.485.
No entanto, considerando que houve oposição de embargos de declaração, com pedido de modulação dos efeitos no RE nº 1.072.485, em prestígio à segurança jurídica, à proteção da confiança, à isonomia e à previsibilidade das decisões judiciais, entendo que o processo deve permanecer suspenso na Vice-Presidência até o trânsito em julgado do referido Tema 985.
Releva sublinhar que o Min. Rel. Roberto Barroso vem proferindo decisões, todas recentes, determinando a devolução dos autos à origem, a fim de que, após a finalização do julgamento dos embargos de declaração no RE n. 1.072.485, seja aplicada a sistemática da repercusão geral" (STF - ARE 1363041, RE 1318002).
Da mesma forma, O Min. Edson Fachin, em recente decisão, também reconheceu que “até o julgamento do Tema 985, a jurisprudência do STJ, corroborada por competência atribuída pelo próprio STF, sedimentou, por praticamente dez anos, orientação contrária ao entendimento recentemente adotado por esta Corte, no julgamento do paradigma da repercussão geral, a justificar provável atribuição de eficácia prospectiva ao novo pronunciamento, em respeito à segurança jurídica e ao interesse social”. Com isto, suspendeu o julgamento do acórdão recorrido até o julgamento dos EDs no RE 1.072.485 (PET 10156/SP).
Anoto, por fim, que os processos em meu gabinete que tratam do aludido tema estão sendo sobrestados até que seja definitivamente encerrado o Tema 985 do STF, o que também vem ocorrendo em outros gabinetes (AC nº 5005784-35.2012.4.04.7005, Des. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrére; AC nº 5046085-34.2015.4.04.700, Des. Federal Luciane Amaral Corrêa Münch).
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo interno.
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EMENTA
AGRAVO INTERNO. negativa de seguimento a recurso ESPECIAL/EXTRAORDINÁRIO. TEMA 985/STF.
Em prestígio à segurança jurídica, à proteção da confiança, à isonomia e à previsibilidade das decisões judiciais, é de ser deferida a pretensão de sobrestamento do feito até que sobrevenha o julgamento, pelo STF, dos embargos de declaração no RE nº 1.072.485 (Tema 985/STF), com pedido de modulação dos efeitos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencidos o relator e os Desembargadores Federais RÔMULO PIZZOLATTI e LEANDRO PAULSEN, dar provimento ao agravo interno, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de março de 2022.
Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003115535v3 e do código CRC f216f360.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 10/03/2022
Apelação Cível Nº 5004380-35.2020.4.04.7209/SC
INCIDENTE: AGRAVO INTERNO
RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: MARISOL S/A. (AUTOR)
ADVOGADO: JOÃO JOAQUIM MARTINELLI (OAB SC003210)
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APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 10/03/2022, na sequência 52, disponibilizada no DE de 24/02/2022.
Certifico que a 1ª Seção, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL FERNANDO QUADROS DA SILVA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELOS DESEMBARGADORES FEDERAIS RÔMULO PIZZOLATTI E LEANDRO PAULSEN E A DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO JUIZ FEDERAL ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELA DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, A DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH E O JUIZ FEDERAL EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA, A 1ª SEÇÃO DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDOS O RELATOR E OS DESEMBARGADORES FEDERAIS RÔMULO PIZZOLATTI E LEANDRO PAULSEN, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, NOS TERMOS DO VOTO DO JUIZ FEDERAL ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
Votante: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN
Votante: Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA
Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
MÁRCIA CRISTINA ABBUD
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Divergência - GAB. 22 (Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA) - Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA.
Acompanha a Divergência - GAB. 13 (Juiz Federal MARCELO DE NARDI) - Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA.
Acompanha a Divergência - GAB. 21 (Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE) - Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE.
Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 23 (Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI) - Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI.
Acompanho o(a) Relator(a)
Conferência de autenticidade emitida em 22/03/2022 04:00:59.