AGRAVO INTERNO EM Apelação Cível Nº 5004188-10.2017.4.04.7209/SC
RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
AGRAVADO: ODILON MANSKE (AUTOR)
RELATÓRIO
Cuida-se de agravo interno interposto pelo INSS contra decisão desta Vice-Presidência, que negou seguimento a parte do seu recurso especial em face do Tema 709/STF.
Em suas razões, a agravante alega que o recurso especial não trata da compensação dos valores recebidos até a data do julgamento dos embargos de declaração no Tema 709 pelo STF, mas da repetibilidade dos valores recebidos após essa data e, quanto a isso, o acórdão recorrido não está em consonância com o entendimento do STF.
É o sucinto relatório.
VOTO
Na Turma Recursal, tendo reconhecido o direito da autora à percepção da aposentadoria especial, quanto à permanência no desempenho das atividades insalubres, o voto condutor do acórdão nos embargos de declaração dispôs:
(...)
De fato, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração opostos ao Tema 709, ao modular os efeitos da tese de repercussão geral, estabeleceu que se deve resguardar a segurança jurídica naqueles casos em que, tendo sido favorável a decisão àquele que se pretendia aposentar especialmente e continuar a laborar, já tenha se operado o trânsito em julgado. Todavia, os efeitos desse decisum devem ser observados a partir da data do julgamento do presente recurso. Por outro lado, para aquelas situações em que o percebimento do benefício decorre de decisão proferida em antecipação de tutela, a não ocorrência de ameaça à segurança jurídica é evidente, uma vez que o reconhecimento da possibilidade de continuar exercendo a atividade, mesmo já percebendo benefício previdenciário, deve-se a uma decisão de caráter precário, passível de revogação a qualquer tempo. (RE nº 791.961/PR, Relator Ministro Dias Toffoli, por maioria, Plenário Virtual, julgamento finalizado em 23/02/2021).
Tal orientação, no entanto, não tem como consequência a revogação da determinação de cumprimento imediato do acórdão regional no que tange à implantação do benefício de aposentadoria concomitante com a manutenção do segurado na atividade nociva, como pretende o ora Embargante.
Isso porque, uma vez reconhecido em juízo o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, a teor do art. 497 do CPC e conforme a jurisprudência consolidada da Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper), não se podendo condicionar a concessão do benefício ao desligamento da atividade. O art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91 impõe vedação à concomitância no exercício da atividade nociva e a percepção da aposentadoria especial. A regra adverte que o segurado não poderá continuar. Continuar, com dito no acórdão recorrido, pressupõe a anterior concessão. O condicionamento é à continuidade. A lei previdenciária não criou um requisito para a aposentadoria especial que possa ser apreciado a latere dos demais.
Com efeito, nos embargos de declaração, ao alterar a redação da tese de repercussão geral fixada, para esclarecer que, efetivada, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, a continuidade ou o retorno ao labor nocivo acarretará a cessação do seu pagamento, o STF reafirmou o argumento de que o afastamento da atividade não é requisito para a concessão da aposentadoria especial, mas sim condição posterior para o pagamento das parcelas inerentes ao reconhecimento do direito do segurado até que haja o desligamento do trabalho em contato com agentes agressivos. O direito à inativação remanesce hígido.
Ademais, eventual suspensão do benefício não pode dispensar o devido processo legal, incumbindo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizado-se prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva ou, então, para que regularize a situação entre ele e o INSS.
O Decreto 3.048/99, no parágrafo único do art. 69 (redação mantida pelo Decreto nº 10.410, de 01/07/2020), estatui que O segurado será imediatamente notificado da cessação do pagamento de sua aposentadoria especial, no prazo de sessenta dias contado da data de emissão da notificação, salvo comprovação, nesse prazo, de que o exercício dessa atividade ou o operação foi encerrado.
No que se refere à restituição das parcelas recebidas pelo segurado por força de antecipação de tutela, o julgado proferido pelo STF foi categórico no sentido de que não se questiona a irrepetibilidade dos valores de natureza alimentar, recebidos de boa-fé, sobretudo quando vinham sendo depositados por força de ordem judicial. Os indivíduos que vinham auferindo o benefício previdenciário em razão de pedidos deferidos pelo Poder Judiciário - ou mesmo voluntariamente pela Administração - encontram-se isentos de qualquer obrigação de devolução dos valores recebidos até a proclamação do resultado deste julgamento.
Não há falar, pois, em sobrestamento do processo até que o Superior Tribunal de Justiça aprecie a tese de repercussão geral objeto do Tema 692.
Finalmente, não merece acolhida a alegação de obscuridade no voto condutor, devendo ser afirmada a impossibilidade da parte autora utilizar o tempo de contribuição reconhecido judicialmente, nesses autos, para concessão de benefício diverso, bem como incorporar tempo de serviço posterior a DER. Uma vez reconhecido no acórdão que a parte requerente exerceu atividades em condições agressivas à sua saúde, o direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço se incorpora ao patrimônio jurídico do(a) segurado(a), tratando-se de direito adquirido.
A este respeito, colaciono precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. INTERESSE DE AGIR. CONSECTÁRIOS. CUMPRIMENTO. 1. Hipótese de afastamento da preliminar de falta de interesse processual por ausência de prévio requerimento, por se tratar de pedido de revisão de benefício. 2. Conforme o entendimento da Terceira Seção deste Tribunal, o trabalho prestado se incorpora imediatamente ao patrimônio jurídico do trabalhador. 3. Correção monetária pelo INPC desde cada vencimento. Juros de mora desde a citação, pelos mesmos índices aplicados à poupança. 4. Honorários de advogado a cargo do INSS, incidentes sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão. Cobrança de custas de acordo com a legislação estadual do Rio Grande do Sul. 5. Ordem para cumprimento imediato do acórdão. (TRF4, AC 5000156-60.2019.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 12/06/2020)
PREVIDENCIÁRIO. ILÍCITO PENAL. REFLEXOS NA ESFERA PREVIDENCIÁRIA. DIREITO À CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO COM NIT INCORRETO. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. INTERESSE PROCESSUAL. 1. O cometimento de um delito na esfera criminal não traz implicações a relações jurídicas estranhas ao fato investigado/processado. 2. O direito à contagem de tempo de serviço/contribuição se incorpora ao patrimônio jurídico do segurado no momento da prestação da atividade. 3. O recolhimento de contribuições previdenciárias com o NIT errado não implica na desconsideração das contribuições em favor da parte autora. 4. A ausência de prévio requerimento administrativo acerca de questão central para a solução da lide afasta o interesse processual. (TRF4, AC 5028504-25.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 18/03/2020)
Os embargos declaratórios têm o objetivo específico de provocar novo pronunciamento judicial de caráter integrativo ou interpretativo nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme o art. 1.022 do CPC. Não é esta, como se vê, a situação concretizada na hipótese dos autos.
Se o Embargante visa a fazer prevalecer as suas alegações rechaçadas por este Colegiado, deve lançar mão do recurso cabível na espécie. Os embargos declaratórios não se prestam à rediscussão do mérito da causa:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão omissa, obscura, contraditória ou que incorra em erro material, afirmação que se depreende dos incisos do próprio art. 1.022 do CPC/2015. Portanto, só é admissível essa espécie recursal quando destinada a atacar, especificamente, um desses vícios do ato decisório, e não para que se adeque a decisão ao entendimento dos embargantes, nem para o acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e menos ainda para rediscussão de matéria já resolvida.
2. Não havendo omissão, obscuridade, contradição ou erro material, merecem ser rejeitados os embargos declaratórios interpostos com o propósito infringente.
3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no AREsp 859.232/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 31/05/2016, grifei).
A pretensão do Embargante, como se percebe, volta-se contra o mérito da decisão, o qual, como é cediço, não cabe ser reapreciado em sede de embargos de declaração.
Isso posto, saliento que o debate dos temas no julgado permite o acesso às Instâncias Superiores e registro que, nos termos do disposto no art. 1.025 do CPC, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração.
(...)
Em face disso o INSS interpôs recurso especial alegando que o acórdão reconheceu o direito da parte autora de averbar o tempo de contribuição especial reconhecido nestes autos, na hipótese da aposentadoria especial ser suspensa em virtude da manutenção do exercício de atividade sujeita a condições nocivas à saúde (art. 57, §8º da LBPS - Tema nº 709 do STF) e ainda foi omisso quanto à possibilidade de compensação dos valores recebidos pela parte autora, caso tenha permanecido no exercício de atividade especial após o julgamento do Tema nº 709 pelo E. STF. Requereu que fosse:
(a) determinada a compensação dos valores recebidos pela parte autora, caso tenha permanecido no exercício de atividade especial após o julgamento do Tema nº 709 pelo E. STF;
(b) (omissis).
Esta Vice-Presidência negou seguimento ao novo recurso excepcional por não haver, no voto, afronta ao Tema 709/STF:
(...)
Referente ao item "a" do petitório, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar recurso submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese:
Tema STF 709 - i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.
Nos embargos de declaração apresentados no paradigma do Tema, que modulou os efeitos do julgado, constou:
O Tribunal, por maioria, acolheu parcialmente os embargos de declaração, para:
a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas;
b) alterar a redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: ‘(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.’”;
c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; e
d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação. (sublinhei)
Ou seja, o Supremo Tribunal Federal decidiu que não há que se falar em devolução dos valores recebidos até a proclamação do resultado do julgamento dos embargos de declaração, bem como que, após esse prazo, em a Autarquia verificando a continuidade ou o retorno do beneficiário à atividade nociva, poderá cessar o benefício, cabendo ao segurado, a qualquer tempo, retomar o benefício de aposentadoria especial, desde que afastado de atividades consideradas especiais.
Em relação à matéria, o Órgão julgador desta Corte decidiu a hipótese apresentada nos autos em consonância com o entendimento do referido Tribunal.
Por sua vez, em atenção à sistemática prevista nos arts. 1.030, I, e 1.040, I, do CPC/2015, deve ser negado seguimento a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com a orientação firmada pelo STJ e/ou pelo STF em regime de recursos repetitivos e/ou de repercussão geral.
Registra-se, ainda, que, nas hipóteses em que o acórdão recorrido esteja em conformidade com a orientação firmada pela Corte Suprema em regime de repercussão geral, a negativa de seguimento dos recursos especiais pelo Tribunal a quo está de acordo com a orientação emanada do próprio STJ, conforme se verifica da análise das seguintes decisões: REsp 1818969/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 01/07/2019; REsp 1818242/AL, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 01/07/2019; REsp 1800493/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 01/07/2019; REsp 1538523/PR, Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe 01/07/2019; REsp 1516578/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 28/06/2019; REsp 1810688/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 14/06/2019.
Assim, nego seguimento ao recurso especial, no ponto.
Com a devida vênia, tenho que não pode prosperar o agravo interposto, não havendo reparos ao que foi decidido, sendo mantido integralmente nos termos em que proferida a decisão.
Por fim, no caso deste Colegiado decidir pela improcedência do agravo interno, adianto que em relação ao agravo interposto com fulcro no art. 1.042 do CPC/15, mantenho sua inadmissão, de sorte que superados os prazos processuais o feito deve ser encaminhado à Corte Superior para a devida análise do recurso.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo interno.
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AGRAVO INTERNO EM Apelação Cível Nº 5004188-10.2017.4.04.7209/SC
RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
AGRAVADO: ODILON MANSKE (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. agravo interno. TEMA 709 stf. RECURSO Especial. aplicabilidade do tema.
O Supremo Tribunal Federal decidiu que não há que se falar em devolução dos valores recebidos até a proclamação do resultado do julgamento dos embargos de declaração, bem como que, após esse prazo, em a Autarquia verificando a continuidade ou o retorno do beneficiário à atividade nociva, poderá cessar o benefício, cabendo ao segurado, a qualquer tempo, retomar o benefício de aposentadoria especial, desde que afastado de atividades consideradas especiais.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de junho de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 11/06/2021 A 18/06/2021
Apelação Cível Nº 5004188-10.2017.4.04.7209/SC
INCIDENTE: AGRAVO INTERNO
RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: ODILON MANSKE (AUTOR)
ADVOGADO: PAULO SERGIO ARRABAÇA (OAB SC004728)
ADVOGADO: LUIS FERNANDO BALLOCK (OAB SC018205)
ADVOGADO: ANA CAROLINA BOSCO ARRABACA (OAB SC020382)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 11/06/2021, às 00:00, a 18/06/2021, às 16:00, na sequência 72, disponibilizada no DE de 01/06/2021.
Certifico que a 3ª Seção, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 3ª SEÇÃO DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Juíza Federal ÉRIKA GIOVANINI REUPKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PAULO ANDRÉ SAYÃO LOBATO ELY
Secretário
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