AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5035257-27.2015.4.04.0000/PR
RELATORA | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
AGRAVANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
AGRAVADO | : | J MALUCELLI SEGURADORA S A |
ADVOGADO | : | Paulo Camargo Tedesco |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
AGRAVADA | : | DECISÃO |
EMENTA
AGRAVO LEGAL. DECISÃO TERMINATIVA. ARTIGO 557, "CAPUT" DO CPC. INTERESSE DE AGIR. PRETENSÃO RESISTIDA.
Hipótese em que, a partir da Contestação, verifica-se uma pretensão resistida por parte da agravante.
Portanto, não há que falar em extinção do processo sem resolução de mérito em face de falta de interesse de agir.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de janeiro de 2016.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8079181v7 e, se solicitado, do código CRC 502A0C0A. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Maria de Fátima Freitas Labarrère |
| Data e Hora: | 27/01/2016 18:39 |
AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5035257-27.2015.4.04.0000/PR
RELATORA | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
AGRAVANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
AGRAVADO | : | J MALUCELLI SEGURADORA S A |
ADVOGADO | : | Paulo Camargo Tedesco |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
AGRAVADA | : | DECISÃO |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo legal interposto contra decisão que, com fulcro no art. 557, caput, do CPC, negou seguimento ao agravo de instrumento mediante o qual se pretendia a determinação da extinção da ação sem resolução de mérito em face da falta de interesse de agir da impetrante.
Sustenta a agravante que incorreu em erro a decisão porquanto suscetível de causar à União lesão grave e de difícil reparação, pois permite a discussão a respeito do ágio - matéria não apenas jurídica, mas fática, como se vê, inclusive, do pedido de prova pericial feito pela Autora (acolhido na origem) - antes mesmo da Administração ter completado a fiscalização sobre o objeto da lide, isto é, antes da lavratura do auto de infração em face da Agravada. Ademais, considerando a ausência de lavratura de auto de infração em face da agravada, defende não existir interesse de agir por parte da impetrante, ora agravada, razão pela qual a ação deve ser extinta sem resolução de mérito.
Requer, assim, a retratação pela relatora ou, não sendo o caso, a apreciação do recurso pelo colegiado.
É o relatório.
VOTO
A decisão denegatória de seguimento ao recurso restou proferida nos seguintes termos:
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União contra decisão que, nos autos de ação ordinária, não reconheceu a falta de interesse de agir da parte autora, determinanado o processamento da ação e rejeitando as preliminares veiculadas (evento 26 - DESPADEC1 do processo originário).
Sustenta a agravante que a decisão recorrida causa à União lesão grave e de difícil reparação, pois permite a discussão a respeito do ágio - matéria não apenas jurídica, mas fática, como se vê, inclusive, do pedido de prova pericial feito pela Autora (acolhido na origem) - antes mesmo da Administração ter completado a fiscalização sobre o objeto da lide, isto é, antes da lavratura do auto de infração em face da Agravada.
Diz faltar interesse de agir à impetrante, razão porque deve ser provido o presente recurso para determinar a extinção sem resolução de mérito da ação.
É o breve relato. Decido.
Verifico que a decisão recorrida está correta e deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Assim, transcrevo suas razões para integrar os fundamentos deste recurso:
I. Em atraso, devido ao acúmulo de serviço, principalmente em virtude da paralisação dos servidores deste órgão.
II. A autora acima nominada postula a tutela jurisdicional contra a União, pretendendo que "seja o fim de que seja declarado o direito da Autora de deduzir da base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido a despesa com amortização de ágio obtido do acervo líquido total da sociedade incorporada Porto de Cima Holding Ltda. em razão da anterior aquisição, por esta última, de participação societária da J. Malucelli Seguradora S.A., com o consequente levantamento dos depósitos judiciais realizados".
Atribuiu à causa o valor de R$ 34.546.558,53 (Trinta e quatro milhões quinhentos e cinqüenta e oito reais e cinquenta e três centavos).
Deduz sua pretensão, em síntese, de acordo com os seguintes fundamentos: a) o ágio teve origem em operações de reorganização societária e retomada de controle das atividades se curitárias desempenhadas pela Autora; b) é pessoa jurídica de direito privado sediada no país, com atuação no setor de seguros elementares, especializada em seguros garantia e até 2004 era controlada indiretamente pelo Paraná Banco, através da subsidiária integral Tresor Holding S.A; c) o objetivo do controle indireto era segregar as atividades e os fluxos operacionais, tendo em que os segmentos financeiro e de seguros possui vários regulamentos, impondo uma série de restrições à participação direta e cumulação de atividades; d) é legitima a constituição e posterior incorporação de sociedade de propósito específico, denominada comumente empresa veículo, pois o propósito negocial das empresas veículos envolvidos na reorganização societária visava atender às imposições normativas do Banco Central; e) não há óbice quanto a possibilidade de dedução das despesas com amortização de ágio da base de cálculo do Imposto de Renda e da CSLL quando da incorporação da empresa investidora pela investida; f) o aproveitamento do ágio decorrente da aquisição de sociedades, como trata o presente caso, representa a mera fruição de um tratamento fiscal previsto em lei; trata-se de uma operação societária que possui todos os requisitos legais, motivação econômica e coerência das estruturas adotadas com a finalidade pretendida.
A União apresentou Contestação no evento 11, sustentando que: a) não houve a lavratura de qualquer auto de infração, cujo objetivo seja glosar o ágio amortizado pela empresa autora; caso a empresa esteja operando nos termos prescritos pela legislação, não há "porquê" ter receio quanto a eventual autuação; clara está a inexistência de qualquer ato ilegal ou abusivo por parte da administração fazendária que justifique a presente ação; b) apesar da empresa não mencionar nada em sua inicial, importante salientar que a amortização do ágio, quando pago com fundamento em previsão de rentabilidade futura, com fulcro no artigo 7º, inciso III, da Lei nº 9.532, de 1997, deve atender, dentre outros aspectos, três premissas básicas, como forma de comprovação da realização do propósito negocial da operação: (i) o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio; (ii) a realização das operações originais entre partes não ligadas; (iii) seja demonstrada a lisura na avaliação da empresa adquirida, bem como a expectativa de rentabilidade futura; c) tais requisitos não estão sendo questionados expressamente na presente ação, não obstante a empresa autora almeje que esse juízo os declare de forma como cumpridos; a fiscalização nem mesmo iniciou qualquer procedimento fiscalizatório, que é deveras complexo, sendo que eventual violação a direito somente poderia surgir ao final do processo fiscalizatório, sendo que neste período seria exigido da empresa fiscalizada - bem como as outras envolvidas na reorganização empresarial - a juntada de vários documentos societários, contábeis, bem como dados bancários para que comprove a lisura da negociação; neste tipo de procedimento de auditoria fiscal é comum seja feita a verificação de vínculos entre as partes, inclusive negociantes no exterior, o que poderá demandar a informações de pessoas/partes nacionais e estrangeiras, com subsídios obtidos por interveniência de adidos tributários, ou mesmo por outros meios, como a exemplo o diplomático; d) a empresa autora almeja, por meio desta ação, em suma, impor à Receita Federal que aprecie toda a situação fática que envolve transações de grande complexidade no prazo legal de 60 dias, com a simples análise dos documentos que constam no evento 01, que se limitam aos contratos formalizados entre as partes que demonstram ser as interessadas, em total desobediência ao que dispõe o artigo 2º da CF /88; e) a empresa almeja não se submeter ao processo fiscalizatório da SRF - Secretaria da Receita Federal, forçando o Poder judiciário declarar o seu direito ao ágio sem que ela - e as empresas do mesmo grupo - sejam submetidas a ampla fiscalização que o caso exige; f) não procede, então, o alegado de que a administração pública está agindo de forma ilegal no âmbito administrativo. Ao contrário, ao fazer tal afirmação, a conduta da empresa autora mais se aproxima da litigância de má-fé e ato atentatório à dignidade da justiça, do que efetivo exercício do direito de defesa, o que deve ser apurado por este juízo, com a consequente penalização prevista no artigo 17 e 18 do CPC; g) nesse momento há total falta de interesse de agir, pois não houve qualquer intimação a fim de averiguar eventual irregularidade por parte da empresa; h) é necessária a juntada de documentos, que são indispensáveis à propositura da ação, dentre eles o processo administrativo nº 10980.721874/2014-75; i) a operação negocial estruturada não é válida, de modo que a Autora aparentemente não teria direito à amortização; i) utilização de empresa veículo não seria outra se não a economia fiscal, o que revelaria a ausência de propósito negocial, em que pesem as disposições regulamentares do Banco Central.
A autora apresentou Réplica (evento 15), afirmando que: a) é falaciosa a afirmação de que a Autora tenta forçar a Ré a analisar todo o contexto negocial que circunda o ágio em discussão no "exíguo" prazo de 78 dias; b) a assertiva da Ré que a presente medida judicial inviabiliza o exercício do direito/dever da Administração Pública exercer seu papel fiscalizatório também não se sustenta; a simples propositura de ação judicial não impede a realização de atos de cobrança de crédito tributário; c) é evidente a boa fé processual da Autora em buscar seu direito de evitar a aplicação de multa de ofício de modo antecipado, mediante depósito judicial, o que requer necessariamente o acesso ao Poder Judiciário; d) a notória posição da Ré em glosar a dedução em inúmeros casos análogos é situação suficiente a demonstrar o justo receio a justificar o intesse de agir da autora; e) não bastasse, caso a Ré entenda por autuar a Autora, o crédito tributário constituído viria acompanhado de multa de ofício, que pode chegar a 150% do débito em discussão, em caso de não ajuizamento da presente ação; f) acerca da juntada de documentos, a ré afirma que já teve acesso a todos eles, na página 21; é no mínimo contraditório a Ré confessar que teve acesso aos documentos para realização de sua manifestação e que já os analisou em momento pretérito, quando do processo administrativo fiscal 10980.721874/2014-75, mas afirmar que a ausência desses documentos torna deficitária a formação da presente ação; g) tenta a Ré atribuir suposta responsabilidade à Autora de condutas praticadas por terceiros, decorrentes de outras etapas do negócio jurídico, sem qualquer respaldo legal; além de a RFB reconhecer que já houve a decadência do suposto crédito tributário (p. 21 da contestação), registra-se que esse não é o objeto da presente lide. Em momento algum a Autora busca o reconhecimento do direito do Paraná Banco ou do grupo estrangeiro de deixar de recolher tributo; h) com o objetivo único de justificar a glosa da dedução, a Ré desconsiderou a existência dos atos jurídicos perfeitos que comprovam a existência das pessoas jurídicas participantes da operação, de modo a enxergar outro cenário em que a dedução "infelizmente" não é possível; i) se os bancos não podem ampliar o seu objeto social, nenhuma instituição financeira poderia jamais expandir seus negócios com a amortização do ágio, como autoriza a Lei nº 9.532/97; j) o fundamento econômico hoje avaliado pela Ré possui maiores critérios de aferição do que aquele exigido pelo legislador à época dos fatos, de modo que não se pode exigir uma realidade distinta da Autora quanto ao preenchimento de supostos requisitos novos ou fabricados pela Ré de modo retroativo.
A União foi intimada para especificar, de forma justificada, as provas que pretende produzir, bem como para se manifestar sobre eventuais documentos juntados pela parte autora (evento 16).
A União se manifestou no evento 18, rebatendo as alegações contidas na Réplica, e requerendo que a autora promova a juntada dos seguintes documentos: I) a escrituração contábil de todas as partes envolvidas no negócio; II) os extratos bancários da empresa PORTO DE CIMA HOLDING LTDA; III) os Livros de Apuração do Lucro Real da J MALUCELLI SEGURADORA e da PORTO DE CIMA HOLDING LTDA; IV) Declaração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica - DIPJ da J MALUCELLI SEGURADORA e da PORTO DE CIMA; V) Demonstrações contábeis e demais documentos relacionados ao FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES - INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS E SEGURADORAS, dita parte vendedora das ações da J MALUCELLI SEGURADORA. Requereu, também, para que não haja malferimento ao direito constitucional ao sigilo fiscal de terceiros, seja autorizada a acostar o procedimento administrativo nº 10980.721874/2014-75, a fim de elucidar os fatos apurados neste procedimento, bem como melhor esclarecer o juízo quanto à complexidade dos fatos que envolvem a questão do presente processo. Requereu, ainda, a intimação do Ministério Público Federal a fim de que possa esta instituição manifestar se possui interesse ou não de intervir na demanda e/ou nos fatos aduzidos pela parte adversa.
Autora requereu que sejam desconsideradas as alegações e insinuações da Ré da pe tição do Evento 18, realizando-se o saneamento do feito por este juízo, para que sejam estabelecidos os pontos controversos e os incontroversos quanto ao mérito da discussão e para que seja dado início à abertura da instrução probatória, para permitir à Autora que produza as provas solicitadas além daquelas já produzidas (evento 20).
O Ministério Público Federal foi intimado para informar se tem interesse no feito, nos termos do artigo 82, inciso III, in fine, do CPC, conforme requerido pela União no evento 18, PET1, pag. 8 (evento 21).
O MPF se manifestou, afirmando que não possui interesse de intervir na causa (evento 24).
II. Passo a analisar as preliminares suscitadas pela União.
Interesse de agir
A União alega a ausência de interesse de agir, sob o fundamento de que a empresa não está sendo impedida de amortizar o ágio originário de sua reorganização empresarial, uma vez que não houve qualquer autuação fiscal até o momento. Assim, requer a extinção do processo sem julgamento do mérito, com base no art. 267, inciso VI, do CPC.
O interesse de agir se traduz no binômio necessidade-adequação. Ada Pellegrini Grinover, em coautoria com Antônio Carlos Cintra e Cândido Rangel Dinamarco, afirmam sobre o assunto que:
Repousa a necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado, ou porque a parte contrária se nega a satisfazê-lo, sendo vedado ao autor o uso da autotutela, ou porque a própria lei exige que determinados direitos só possam ser exercidos mediante prévia declaração judicial (...). Adequação é a relação existente entre a situação lamentada pelo autor a vir a juízo e o provimento jurisdicional concretamente solicitado. O provimento, evidentemente, deve ser apto a corrigir o mal de que o autor se queixa, sob pena de não ter razão de ser. (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, DINAMARCO, Cândido Rangel e GRINOVER, ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo, 9ª edição, São Paulo, Malheiros Editores, 1993, p. 218).
Com efeito, existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático. Verifica-se o interesse processual quando o direito tiver sido ameaçado ou efetivamente violado (NERY JUNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado: e legislação extravagante. 7ª ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2003. p. 628).
Não assiste razão à União, pois, não obstante tenha alegado a falta de interesse agir, resistiu à pretensão, conforme fundamentos elencados a partir da página 15 da Contestação. A União demonstra análise feita SRF - Secretaria da Receita Federal, com base nas alegações constantes na inicial. Conforme se infere dos seguintess trechos da Contestação, espeficificamente, da manifestação da Receita Federal encartada naquele mesmo ato, há uma pretensão resistida:
(...) Isto posto, podemos dizer que os motivos que nos levaram a não aceitar a contabilização e amortização do ágio por esta empresa do grupo a que pertence a J MALUCELLI SEGURADORA, e que por conseguinte deram ensejo à referida autuação não impugnada, são os mesmos que nos levaram entender que o ágio que comento não pode ser registrado pela J MALUCELLI SEGURADORA em sua contabilidade.
A análise dos fatos somadas as provas coletadas no âmbito da referida fiscalização levada a efeito sobre a outra empresa do grupo a que pertence a J MALUCELLI SEGURADORA nos levaram a constatar que quem de fato suportou o ágio para aquisição das ações da J MALUCELLI SEGURADORA foi o PARANÁ BANCO S/A e não a PORTO DE CIMA LTDA.
(...).
Em suma, o uso da PORTO DE CIMA como interposta pessoa no negócio em questão foi feito com o desiderato exclusivo de criação artificial da situação prevista nos arts. 7º e 8º da Lei 9.532/1997 a fim de ser o btida vantagem fiscal indevida à J MALUCELLI SEGURADORA.
O Auditor - Fiscal extraiu essa conclusão do processo administrativo fiscal nº 10980.721874/2014-75, que analisou o negócio jurídico que deu origem ao ágio em questão, em que outra empresa participante - PARANÁ BANCO S/A - da operação também foi autuada:
Nós consideramos indevida a sua contabilização (e sua ulterior amortização) por parte desta outra empresa do grupo e constituímos sobre a mesma, no bojo do processo administrativo supra, os autos de infração pertinentes.
Após citar as concluões da SRFB, a União continua resistindo à pretensão, in verbis (pág. 22 em diante):
Do que consta destes autos e da informação fiscal c onstante no item acima, conclui-se que a empresa autora teme que a Administração Tributária desconsidere os negócios praticados pelas empresas participantes da reorganização societária para o efeito tributário a que alude o art. 7º., II da Lei 9.532/97, entendendo que as empresas envolvidas utilizaram-se da simulação para obter fins indevidos. Ou seja, teme que haja glosa da amortização dos valores relativos ao ágio na aquisição da empresa PORTO DE CIMA HOLDING LTDA, na possível caracterização, por parte da administração fazendária, de que houve uma simulação na negociação. E é neste ponto é que se debate a empresa autora, aduzindo que todos os atos foram praticados sob o manto da estrita legalidade.
A grande questão a ser examinada, entretanto, ultrapassa esse teste preliminar a respeito da legalidade do negócio jurídico praticado pelo contribuinte. O que deve ser objeto de análise no caso é a legitimidade do exercício do direito pelo seu titular em linha com o que o ordenamento preconiza para tanto.
(...).
Desse modo, verifica-se que foi possível à União exercer o contraditório e a ampla defesa, tendo resistido à pretensão.
No RE 631.240/MG o Supremo Tribunal Federal efetivamente entendeu que: "1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo". No entanto, também entendeu que "3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado". Assim, tendo contestado o mérito, dispensa-se o prévio requerimento administrativo.
Sobre o assunto, decidiu o e. TRF4ªR, mutatis mutandis:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE AGIR. INOCORRÊNCIA. 1. No Recurso Extraordinário 631.240, com tema de repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal pacificou a questão da necessidade de prévio requerimento administrativo antes de o segurado recorrer à Justiça para a concessão de benefício previdenciário. 2. Definiu a Suprema Corte que não há interesse de agir do segurado que não tenha inicialmente protocolado seurequerimento de concessão de benefício junto ao INSS, entendimento que expressamente resultou aplicável aos trabalhadores rurais informais. 3. A decisão, entretanto, ressalvou, em sede de modulação de efeitos, os casos em que a autarquia contesta omérito da demanda. 4. Tendo havido contestação de mérito e, posteriormente, o próprio requerimento administrativo, que resultou indeferido na via administrativa, resta configurada a pretensão resistida, impondo-se dar prosseguimento à demanda. 3. Sentença anulada para permitir a instrução e o julgamento do mérito. (TRF4ªR. AC 0020186-80.2014.404.9999/PR. Rela. Juíza Federal Taís Schilling Ferraz. DJE 17/04/2015). (Grifei)
No caso em exame, houve resistência à pretensão, inferindo-se que o entendimento da Ré é claramente contrário à postulação, tanto pelos argumentos contidos na Contestação, quanto pela demonstração feita pela autora na Réplica (evento 15 - pág. 09 em diante), ou seja, de que a defesa "está alinhada a inúmeros julgados de 1ª Instância Administrativa das mais diversas Secretarias Regionais da Receita Federal do Brasil, que entendem pela inviabilidade da dedução da despesa com o ágio".
Por outro lado, a autora não está obrigada a aguardar a autuação, a qual geraria, além da exigência do crédito tributário respectivo, a aplicação de multa de ofício prevista no art. 44 da Lei nº 9.430/96, bem como a inscrição no CADIN.
Cumpre frisar, ademais, que há ato normativo da SRFB - Parecer Normativo COSIT nº 07/2014 - estabelecendo que a escolha da via judicial para contestar questão tributária implica automática renúncia à discussão na esfera administrativa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal. Ementa: CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL E PROCESSO JUDICIAL COM O MESMO OBJETO. PREVALÊNCIA DO PROCESSO JUDICIAL. RENÚNCIA ÀS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. DESISTÊNCIA DO RECURSO ACASO INTERPOSTO. A propositura pelo contribuinte de ação judicial de qualquer espécie contra a Fazenda Pública com o mesmo objeto do processo administrativo fiscal implica renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso de qualquer espécie interposto.
(...).
Ainda, é importante destacar que o mesmo Parecer Normativo preconiza que "a renúncia tácita às instâncias administrativas não impede que a Fazenda Pública dê prosseguimento normal a seus procedimentos, devendo proferir decisão formal, declaratória da definitividade da exigência discutida ou da decisão recorrida".
Portanto, rejeito a preliminar de ausência de interesse de agir.
Legalidade do processo administrativo e litigância de má fé
Afirma a União que não houve a lavratura de qualquer auto de infração, cujo objetivo seja glosar o ágio amortizado pela empresa autora; caso a empresa esteja operando nos termos prescritos pela legislação, não há "porquê" ter receio quanto a eventual autuação; clara está a inexistência de qualquer ato ilegal ou abusivo por parte da administração fazendária que justifique a presente ação.
Afirma, ainda, que a Autora não poderia ter buscado a tutela do Poder Judiciário, pois, embora a Constituição disponha acerca da inafastabilidade do Poder Judiciário, a abertura de processo administrativo de fiscalização possui previsão legal, e o prazo judicial concedido a ela (78 dias, contando-se os 18 do recesso forense) não seria suficiente para esgotar a análise do conjunto de operações que deu origem ao ágio em questão.
Assevera, ademais, que não procede o alegado de que a administração pública está agindo de forma ilegal no âmbito administrativo. Ao contrário, ao fazer tal afirmação, a conduta da empresa autora mais se aproxima da litigância de má-fé e ato atentatório à dignidade da justiça, do que efetivo exercício do direito de defesa, o que deve ser apurado por este juízo, com a consequente penalização prevista no artigo 17 e 18 do CPC.
Todavia, conforme já exposto no item anterior, quando se analisou sobre o interesse de agir, a União exerceu o contraditório e a ampla defesa, e não era necessário que a autora aguardasse a autuação ou provocasse a via administrativa primeiramente, antes de ingressar na esfera judicial.
De fato, analisando o teor da Contestação, infere-se que o negócio jurídico que deu origem ao ágio em discussão foi minuciosamente analisado pela Receita Federal do Brasil, conforme se depreende a partir da página 16:
A transação comercial que fez surgir o dito ágio registrado pela J MALUCELLI SEGURADORA S/A em sua contabilidade - o qual inclusive já está sendo por ela amortizado e utilizado como na diminuição de suas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL 0 já foi analisada pela Receita Federal no âmbito do processo administrativo nº 10.980.721874/2014-75.
Também não prospera a alegação de que a pretensão deduzida nesta ação impossibilita o exercício do poder fiscalizatório da SRFB, uma vez que a propositura da ação não impede a realização de atos fiscalizatórios, consoante jurisprudência pacífica: os atos atinentes à constituição do crédito tributário, em especial para evitar a decadência do tributo, não estão abrangidos pela suspensão da exigibilidade prevista no artigo 151, incisos II e V, do Código Tributário Nacional, nos termos, inclusive, do que dispõe o art. 63 da Lei nº 9.430/96.
Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, nem mesmo a suspensão da exigibilidade pela via judicial impede a regular e obrigatória atividade de lançamento, exatamente para acautelar e proteger o crédito tributário.
Com efeito, de acordo com a jurisprudência do STJ, as causas de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, previstas no art. 151 do CTN, não afastam o dever da Fazenda Pública em proceder o lançamento para evitar a decadência. Concluiu aquele Tribunal Superior que o entendimento segundo o qual a Fazenda está impedida de efetivar o lançamento do tributo, cuja exigibilidade encontra-se suspensa em decorrência de ordem judicial, implica admitir-se a interrupção do prazo decadencial, o que não se coaduna com a natureza do instituto. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário impede a Administração de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando à cobrança do seu crédito, tais como inscrição em dívida, execução e penhora, mas não impossibilita a Fazenda de proceder à sua regular constituição para prevenir a decadência do direito de lançar. Nesse sentido o seguinte precedente:
TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DO PRAZO.IMPOSSIBILIDADE. LANÇAMENTO. DECURSO DE PRAZO. 1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que o deferimento de medida liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário não obsta a que a Autoridade Fazendária proceda à sua constituição, a fim de evitar a decadência. 2. Transcorridos mais de 5 (anos) entre a data do fato gerador e a constituição do crédito, ocorreu a decadência do direito de o Fisco fazer o lançamento, nos termos do art. 173, I, do CTN. 3. No caso sob exame, o Tribunal de origem assentou, expressamente, que a medida liminar foi concedida para possibilitar a liberação da mercadoria, independentemente do pagamento do ICMS exigido pela Autoridade Fiscal. Nesse contexto, não há como prosperar a alegação da agravante de que a ausência do lançamento decorreu de ordem judicial. 4. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 946.083/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/02/2009, DJe 19/03/2009)
No mesmo sentido, cito decisão proferida pelo e. TRF4:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. LIBERAÇÃO DE MERCADORIA IMPORTADA MEDIANTE GARANTIA PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO. DIVERGÊNCIA QUANTO À CLASSIFICAÇÃO FISCAL DOS PRODUTOS IMPORTADOS. INSTAURAÇÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. 1. Entende o STJ que o posicionamento segundo o qual a Fazenda está impedida de efetivar o lançamento do tributo, cuja exigibilidade encontra-se suspensa em decorrência de ordem judicial, implica admitir-se a interrupção do prazo decadencial, o que não se coaduna com a natureza do instituto. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário impede a Administração de praticar qualquer ato contra o contribuinte visando à cobrança do seu crédito, tais como inscrição em dívida, execução e penhora, mas não impossibilita a Fazenda de proceder à sua regular constituição paraprevenir a decadência do direito de lançar. 2. Não se exige garantia para liberação de mercadoria importada, retida por conta de pretensão fiscal de reclassificação tarifária, com consequente cobrança de multa e diferença de tributo. Precedentes do STJ. (AgRg no REsp 1263028/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 15/06/2012) (TRF4, AG 5006321-60.2013.404.0000, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 24/06/2013)
Nesse contexto, não há falar em litigância de má-fé, mas de mero exercício do direito constitucional de ação (CF, art. 5º, XXXV), ou seja, conforme referido pela autora (pág. 08 da Réplica - evento 15): "É evidente a boa fé processual da Autora em buscar seu direito de evitar a aplicação de multa de ofício de modo antecipado, mediante depósito judicial, o que requer necessariamente o acesso ao Poder Judiciário".
Acerca da impropriedade da via eleita reconhecida no Mandado de Segurança nº 5012762-97.2013.404.7003/PR, na sentença proferida pelo Juiz Federal Marcos Cesar Romeira Moraes, não tem aplicabilidade a esta ação, que segue o rito ordinário, o qual permite ampla produção de provas, inclusive para análise dos documentos que a Fazenda Nacional entende necessários.
Documentos essenciais à propositura da ação
A União afirma que não foram juntados documentos indispensáveis à propositura da ação, dentre eles o processo administrativo nº 10980.721874/2014-75. Aduz que, como foi citada indevidamente sem tais documentos, requer a aplicação do art. 283 do CPC, e a consequente extinção sem julgamento do mérito em relação ao referido pedido certo, com fundamento no art. 267, XI cc 295, I ambos do CPC.
A União se manifestou no evento 18, rebatendo as alegações contidas na Réplica, e requerendo que a autora promova a juntada dos seguintes documentos: I) a escrituração contábil de todas as partes envolvidas no negócio; II) os extratos bancários da empresa PORTO DE CIMA HOLDING LTDA; III) os Livros de Apuração do Lucro Real da J MALUCELLI SEGURADORA e da PORTO DE CIMA HOLDING LTDA; IV) Declaração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica - DIPJ da J MALUCELLI SEGURADORA e da PORTO DE CIMA; V) Demonstrações contábeis e demais documentos relacionados ao FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES - INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS E SEGURADORAS, dita parte vendedora das ações da J MALUCELLI SEGURADORA. Requereu, também, para que não haja malferimento ao direito constitucional ao sigilo fiscal de terceiros, seja autorizada a acostar o procedimento administrativo nº 10980.721874/2014-75.
Não há falar em ausência de documentos indispensáveis, considerando o que já foi dito nos dois itens anteriores: não obstante a ausência dos referidos documentos, a União exerceu o contraditório e a ampla defesa, tendo na Contestação resistido à pretensão de forma fundamentada.
No tocante ao processo administrativo nº 10980.721874/2014-75, tido como necessária a juntada pela União, a autora não o fez em virtude do sigilo fiscal. No entanto, a Fazenda Nacional teve acesso ao mesmo, inclusive para deduzir sua defesa adequadamente.
Ademais, considerando que no evento 18 a União requereu a juntada, isso é possível nesta fase processual, desde que seja garantido o contraditório. Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. FASE RECURSAL. DOCUMENTOS QUE NÃO PODEM SER QUALIFICADOS COMO NOVOS OU RELACIONADOS A FATO SUPERVENIENTE. JUNTADA APÓS A SENTENÇA. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 397 DO CPC. ALÍNEA "C". NÃO-DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. 1. Controverte-se nos autos a possibilidade de juntada, em fase recursal, de documentos que não ostentam condição de novos ou se refiram a fatos supervenientes. 2. O STJ possui entendimento de que a interpretação do art. 397 do CPC não deve ser feita restritivamente. Dessa forma, à exceção dos documentos indispensáveis à propositura da ação, a mencionada regra deve ser flexibilizada. 3. O grau de relevância do conteúdo dos documentos que se pretende juntar após a sentença do juízo de 1º grau influi na formação do convencimento do órgão julgador, relacionando-se ao mérito do pedido. Por essa razão, não pode ser utilizado para justificar, de forma autônoma e independente, a decisão a respeito de sua inclusão nos autos. 4. De todo modo, mantém-se obrigatória, após a juntada dos documentos nesse contexto, a observância ao princípio do contraditório . 5. ........................................................................6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (STJ. REsp 1070395. Rel. Ministro Castro Meira. DJe 27/09/2010).
Desse modo, rejeito a preliminar de ausência de documentos essenciais à propositura da ação.
III. Das provas a serem produzidas
A União requer que a autora promova a juntada dos documentos mencionados no item anterior, inclusive do processo administrativo nº 10980.721874/2014-75, a fim de elucidar os fatos apurados nesta ação, bem como melhor esclarecer o juízo quanto à complexidade dos fatos que envolvem a questão do presente processo.
A autora requer a produção de prova pericial contábil.
Defiro os pedidos referidos, tendo em vista que a produção de tais provas é extramamente necessária para solução da controvérsia.
Todavia, antes de serem fixados os pontos controvertidos sobre os quais incidirá a prova pericial (CPC, art. 331, § 2º), deve ser promovida a juntada de cópia do processo administrativo nº 10980.721874/2014-75, pela União, no prazo de 15 (quinze) dias, e pela autora dos demais documentos solicitados no evento 18.
Quanto aos documentos em poder de terceiros estranhos à lide, a autora somente poderá promover a sua juntada mediante autorização por escrito de quem de direito. Eem caso da autora não lograr sua obtenção e autorização, deverá proceder na forma do art. 360 do CPC.
Tendo em vista que os documentos são alcançados pelas normas que garantem o sigilo fiscal do contribuinte, determino que o processo tramite em segredo de justiça após a juntada deles, somente obtendo vista as partes e seus procuradores, ficando desde logo advertido às partes de que não poderão dar divulgação às informações ali contidas, sob as penas da lei.
Intimem-se.
Ao contrtário do que pretende a parte recorrente, verifico interesse de agir na ação interposta, pois a União se opôs ao pleito em sua contestação, conforme destacou o magistrado a quo.
Assim, deve a ação tramitar e ser julgada, pois havendo pretensão resistida na esfera administrativa, não se pode impedir o acesso ao Poder Judiciário, em especial, devido à independência das esferas.
Ante o exposto, com fulcro no art. 557, caput, do CPC, nego seguimento ao agravo de instrumento.
Intimem-se. Oportunamente, dê-se baixa.
Ausentes novos elementos a alterar o entendimento então adotado, voto por negar provimento ao agravo legal.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/01/2016
AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5035257-27.2015.4.04.0000/PR
ORIGEM: PR 50785052920144047000
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr. RICARDO LENZ TATSCH |
AGRAVANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
AGRAVADO | : | J MALUCELLI SEGURADORA S A |
ADVOGADO | : | Paulo Camargo Tedesco |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
AGRAVADA | : | DECISÃO |
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO LEGAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK | |
: | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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