AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5039990-13.2014.404.7100/RS
RELATOR | : | CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ |
APELANTE | : | JUVENCIO ANTONIO SEVERO |
ADVOGADO | : | GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADA | : | DECISÃO |
EMENTA
AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE PARCELAS VENCIDAS RETROATIVAS À DATA DA APOSENTADORIA DO AUTOR. AVERBAÇÃO, COMO DE ATIVIDADE ESPECIAL, DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. ORIENTAÇÃO NORMATIVA MPOG N. 03/2007. ORIENTAÇÃO NORMATIVA MPOG N. 07/2007. RENÚNCIA TÁCITA À PRESCRIÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
1. Ainda que se pudesse questionar o alcance do reconhecimento do direito pela Administração àqueles servidores já aposentados quando da edição da Orientação Normativa MPOG n. 03/2007, rigorosamente, a literalidade do artigo 10 da Orientação Normativa MPOG n. 07/2007 espanca qualquer dúvida a esse respeito. Assim, a data em que a Administração Pública reconheceu a existência do direito adquirido dos servidores públicos ex-celetistas ao cômputo do tempo laborado em condições especiais anteriormente à edição da Lei n. 8.112/90 deve ser considerada como o novo marco da prescrição do fundo de direito à revisão do fundamento jurídico da concessão da aposentadoria. Rigorosamente, tem-se a renúncia tácita à prescrição pela Administração
2. Renunciada a prescrição em maio/2007 teria o autor direito a receber as parcelas vencidas e não prescritas a contar daquela data.
3. In casu, como a presente ação foi ajuizada somente em 28/05/2014, o termo inicial quinquenal de prescrição se consumou em 28/05/2009, de modo que não haveria como contar a prescrição apenas como sendo cinco anos antes da edição do ato administrativo em maio de 2007. Ou seja, na hipótese sob exame, estariam prescritas as parcelas vencidas antes de 28/05/2009.
4. Considerando que o autor percebeu administrativamente diferenças relativas a todo o exercício de 2009, conforme consta do evento 1/OUT7 da origem, consigna-se que a presente decisão não tem o condão de autorizar a devolução de eventuais valores já alcançados ao autor na via administrativa anteriores a tal marco.
ainda que se pudesse questionar o alcance do reconhecimento do direito pela Administração àqueles servidores já aposentados quando da edição da Orientação Normativa MPOG n. 03/2007, rigorosamente, a literalidade do artigo 10 da Orientação Normativa MPOG n. 07/2007 espanca qualquer dúvida a esse respeito. Assim, a data em que a Administração Pública reconheceu a existência do direito adquirido dos servidores públicos ex-celetistas ao cômputo do tempo laborado em condições especiais anteriormente à edição da Lei n. 8.112/90 deve ser considerada como o novo marco da prescrição do fundo de direito à revisão do fundamento jurídico da concessão da aposentadoria. Rigorosamente, tem-se a renúncia tácita à prescrição pela Administração, na esteira de diversos precedentes desta Corte
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 25 de fevereiro de 2015.
Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
Relator
| Documento eletrônico assinado por Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7332429v3 e, se solicitado, do código CRC 50D517C5. | |
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| Signatário (a): | Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz |
| Data e Hora: | 26/02/2015 14:24 |
AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5039990-13.2014.404.7100/RS
RELATOR | : | CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ |
APELANTE | : | JUVENCIO ANTONIO SEVERO |
ADVOGADO | : | GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADA | : | DECISÃO |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo legal interposto contra decisão monocrática constante do evento 2, que negou seguimento à apelação da parte autora em sede de ação ordinária visando ao recebimento de parcelas vencidas retroativas à data da aposentadoria do autor, decorrentes de averbação, como de atividade especial, de tempo de serviço prestado em condições insalubres, deferida na esfera administrativa.
Requer a parte autora a reforma do decisum ao efeito de: (i) condenar o INSS ao pagamento do valor relativo às diferenças estipendiais no período compreendido entre a data de jubilação da parte autora; (ii) sucessivamente condenar o INSS ao pagamento do valor relativo às diferenças estipendiais no período entre o quinquênio anterior à data de edição da ON SRH/MPOG nº 03/2007 (18-05-2002) e o termo inicial das diferenças fixado na decisão ora recorrida; (iii) sucessivamente, condenar o INSS ao pagamento das diferenças dos cinco anos anteriores à data do requerimento administrativo; (iv) sucessivamente, condenar o INSS ao pagamento das diferenças reconhecidas como devidas na via administrativa acrescidas de correção monetária; (v) acolhido qualquer dos pleitos formulados, sejam fixados honorários em favor da parte autora, no percentual de 10% do valor da condenação (evento 8/AGRAVOINOMLEG1).
É o relatório. Apresento o feito em mesa.
VOTO
A decisão recorrida consigna -
Vistos, etc.
1. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente ação ordinária visando ao recebimento de parcelas vencidas retroativas à data da aposentadoria do autor, decorrentes de averbação, como de atividade especial, de tempo de serviço prestado em condições insalubres, deferida na esfera administrativa. Condenou a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% do valor atribuído à causa, suspensa a exigibilidade em razão da concessão do benefício da AJG.
Requer a parte autora a reforma da decisão recorrida a fim de que reconhecida a renúncia total da prescrição, de modo que: (i) seja o INSS condenado ao pagamento do valor relativo às diferenças estipendiais a partir da data de jubilação da parte autora; (ii) sucessivamente, seja condenado o INSS ao pagamento do valor relativo às diferenças estipendiais no período entre o quinquênio anterior à data da edição da Orientação Normativa nº SRH/MPOG nº 03/2007 (18-05-2002) e o termo inicial das diferenças fixado na decisão recorrida; (iii) sucessivamente, seja condenado o INSS ao pagamento das diferenças a contar dos cinco anos anteriores à data do requerimento administrativo; (iv) sucessivamente, seja condenado o INSS ao pagamento das diferenças reconhecidas como devidas na via administrativa acrescidas de correção monetária (evento 28/APELAÇÃO1 da origem).
Com contrarrazões (evento 31/CONTRAZ1 da origem), subiram os autos ao Tribunal.
É o relatório. DECIDO.
2. A sentença recorrida (evento 22/SENT1 da origem), naquilo que interessa, literaliza, verbis:
Prescrição
O autor é médico vinculado ao Ministério da Saúde, aposentado do serviço público desde abril de 1995 (Evento 1, Out4).
Administrativamente, obteve a revisão do ato de aposentadoria, em portaria publicada em julho de 2009, com alteração da proporcionalidade para 33/35 avos (Portaria nº 50/2009, Evento 1, Out5).
A totalidade dos valores atrasados apurados para o autor pela Administração em função da revisão da proporcionalidade da aposentadoria ainda não foi paga.
A prescrição é matéria a ser conhecida de ofício pelo juiz: 'o juiz pronunciará, de ofício, a prescrição', dispõe o §5º do artigo 219 do Código de Processo Civil.
A jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a pretensão à revisão do ato de aposentadoria prescreve em cinco anos, contados da data da aposentação. Para o STJ, a prescrição é do direito de ação à própria revisão, e, portanto, é mais ampla do que a prescrição do direito de ação à cobrança de parcelas atrasadas. Para o STJ, sequer o ato de aposentadoria pode ser revisado, se passados mais de cinco anos da data da concessão da aposentadoria. A prescrição da pretensão de revisão da aposentadoria, ato único de efeitos concretos, atinge o próprio fundo de direito; com isso, o Tribunal afasta a aplicação da Súmula 85, dizendo inexistir relação de trato sucessivo para fins da aplicação do enunciado. Cito exemplos de julgados sobre o mesmo tema de todas as turmas especializadas do STJ:
AgRg no REsp 1242708 / RS
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2011/0049522-6
Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS (1130)
Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento 08/04/2014
Data da Publicação/Fonte DJe 14/04/2014
Ementa
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REVISÃO DA APOSENTADORIA PARA INCLUSÃO DE TEMPO TRABALHADO EM ATIVIDADE INSALUBRE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INCIDÊNCIA DO DECRETO Nº 20.910/32. RENÚNCIA À PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
1. A pretensão de revisão do ato de aposentadoria tem como termo inicial do prazo prescricional a concessão do benefício pela Administração. Transcorridos mais de cinco anos entre a aposentadoria do servidor e o ajuizamento da presente ação, torna-se manifesto o reconhecimento da prescrição do fundo de direito. Precedentes: AgRg no REsp 1213120/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 25/03/2014; AgRg no AREsp 155582/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 10/05/2013.
2. Nos termos da jurisprudência do STJ, não ocorre renúncia da Administração Pública à prescrição referente a ação de revisão de aposentadoria na hipótese em que reconhece, por meio das Orientações Normativas 3 e 7, de 2007, do MPOG, o direito à contagem de tempo de serviço especial para aposentadoria de servidor público, pois não foram expressamente incluídos por aqueles atos administrativos os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição. Precedente: AgRg no AgRg no REsp 1405953/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 05/12/2013. Agravo regimental improvido.
AgRg nos EREsp 1108841 / RS
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGENCIA EM RECURSO ESPECIAL
2011/0126906-5
Relator(a) Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE) (8300)
Órgão Julgador S3 - TERCEIRA SEÇÃO
Data do Julgamento 14/05/2014
Data da Publicação/Fonte DJe 22/05/2014
Ementa
PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. FATO NOVO. REJULGAMENTO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. CONTADO DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. SÚMULA N. 168/STJ.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A jurisprudência do STJ é pacífica quanto ao não cabimento da interposição de embargos de divergência contra decisão monocrática. - A divergência não foi demonstrada, não havendo similitude fática e jurídica entre os acórdãos confrontados. Na verdade, os embargantes pretendem o rejulgamento da causa, o que não é possível na via escolhida. - A revisão do ato de aposentadoria para a contagem especial de tempo de serviço insalubre exercido no regime celetista submete-se ao prazo prescricional de cinco anos, contados da concessão do benefício. Incide na espécie a Súmula n. 168/STJ, do seguinte teor: 'Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado.' Agravo regimental desprovido.
AgRg no AgRg no REsp 1405953 / RS
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2013/0320215-1
Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132)
Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento 19/11/2013
Data da Publicação/Fonte DJe 05/12/2013
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA.
1. A jurisprudência do STJ vem se consolidando no sentido de que não ocorre renúncia da Administração Pública à prescrição referente a ação de revisão de aposentadoria na hipótese em que reconhece, por meio das Orientações Normativas 3 e 7, de 2007, do MPOG, o direito à contagem de tempo de serviço especial para aposentadoria de servidor público. Isso porque não foram expressamente incluídos por aqueles atos administrativos os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição.
2. Agravo Regimental não provido.
AgRg no REsp 1388774 / RS
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2013/0174535-8
Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141)
Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento 24/09/2013
Data da Publicação/Fonte DJe 02/10/2013
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o reconhecimento do direito à contagem de tempo de serviço especial pelas Orientações Normativas 3, de 18/5/2007, e 7, de 20/11/2007, do MPOG, não importou em renúncia ao prazo prescricional, pois não foram expressamente incluídos por esses atos os servidores que à época já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição. Precedentes.
2. Agravo regimental não provido.
AgRg no AREsp 232845 / PR
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
2012/0198107-4
Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)
Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento 10/09/2013
Data da Publicação/Fonte DJe 17/09/2013
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. EX-CELETISTA. REVISÃO DA APOSENTADORIA PARA INCLUSÃO DE TEMPO TRABALHADO EM ATIVIDADE INSALUBRE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INCIDÊNCIA DO DECRETO 20.910/32. PRAZO DE CINCO ANOS CONTADOS DO ATO DE APOSENTADORIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a revisão do ato de aposentadoria para a contagem especial do tempo de serviço insalubre exercido durante o regime celetista submete-se ao prazo prescricional de cinco anos contados da concessão do benefício, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32. Precedentes: AgRg no AREsp 228.972/SC, Rel. Ministra Diva Marlerbi (Desembargadora convocada do TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 11/3/2013; AgRg no AREsp 11.331/RS, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, DJe 4/6/2012.
2. No caso dos autos, embora o ato de aposentadoria da agravante tenha sido emitido em 1996, a ação ordinária somente foi ajuizada em 5/6/2006, estando, assim, configurada a prescrição do fundo de direito.
3. O dissídio jurisprudencial não foi demonstrado na forma exigida pelos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, tendo em conta que a parte recorrente não procedeu ao necessário cotejo analítico entre os julgados, deixando de evidenciar o ponto em que os acórdãos confrontados, diante da mesma base fática, teriam adotado a alegada solução jurídica diversa.
4. Agravo regimental não provido.
AgRg no AREsp 155582 / SC
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
2012/0067691-0
Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114)
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento 02/05/2013
Data da Publicação/Fonte DJe 10/05/2013
Ementa
ADMINISTRATIVO - AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - SERVIDOR PÚBLICO - REVISÃO DA APOSENTADORIA PARA INCLUSÃO DE TEMPO TRABALHADO EM ATIVIDADE INSALUBRE - PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO - INCIDÊNCIA DO DECRETO Nº 20.910/32 - PRAZO DE CINCO ANOS CONTADOS DO ATO DE APOSENTADORIA - PRECEDENTES.
1. É quinquenal o prazo de prescrição do pedido de revisão do ato de aposentadoria para contagem especial de tempo de serviço prestado de forma insalubre.
2. Transcorridos mais de cinco anos entre a inativação do servidor e o ajuizamento da ação, ocorre a prescrição do fundo de direito.
3. Agravo regimental não provido.
AgRg no REsp 978991 / RS
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2007/0191119-3
Relator(a) Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE) (8215)
Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento 09/04/2013
Data da Publicação/Fonte DJe 22/04/2013
Ementa
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REVISÃO DE
APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA.
1. A jurisprudência atual desta Corte firmou entendimento no sentido de que a prescrição da pretensão à revisão do ato de aposentadoria, com a inclusão de tempo de serviço insalubre, perigoso ou penoso, é do fundo de direito. Precedentes.
2. Não ocorre renúncia da Administração Pública à prescrição referente a ação de revisão de aposentadoria na hipótese em que reconhece, através das Orientações Normativas MPOG nº 3 e 7, de 2007, o direito à contagem de tempo de serviço especial para aposentadoria de servidor público, pois não foram expressamente incluídos por aqueles atos administrativos os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição. Precedente: EDcl no AgRg no REsp 1115292/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 22/11/2012.
3. Agravo regimental a qual se nega provimento.
AgRg no REsp 1148982 / RS
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2009/0133952-3
Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131)
Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento 27/11/2012
Data da Publicação/Fonte DJe 04/12/2012
Ementa
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência atual desta Corte firmou entendimento no sentido de que a prescrição da pretensão à revisão do ato de aposentadoria, com a inclusão de tempo de serviço insalubre, perigoso ou penoso, é do fundo de direito.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
Considerando a jurisprudência atualmente pacificada do STJ, a pretensão à revisão da aposentadoria do autor estaria prescrita. Ainda que deferida administrativamente a revisão do ato de aposentadoria, tratava-se de pretensão prescrita, vez que o servidor aposentou-se em abril de 1995. (Nada obstante isso, não é objeto desta ação a anulação do ato que deferiu ao autor a revisão.)
Quanto à alegada renúncia à prescrição, o STJ reiteradamente afasta a renúncia administrativa na hipótese, argumentando que as Orientações Normativas nº 3, de 18/5/2007, e nº 7, de 20/11/2007, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (que reconheceram o direito de servidores à contagem de tempo de serviço especial), não incluíram expressamente os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição quinquenal.
Prescrita a pretensão à revisão da aposentadoria, ficaria prejudicada, se houvesse, a cobrança dos atrasados não deferidos no processo administrativo.
Resta analisar se o autor faz jus apenas às parcelas atrasadas que lhe foram deferidas no âmbito administrativo.
E, nesse ponto, a pretensão do autor não prospera na forma como postulada. Em processos semelhantes, acolhi requerimentos similares considerando que o reconhecimento da dívida por parte da Administração Pública e a inexistência de fator impeditivo à satisfação do débito tornava impositiva a procedência do pedido de cobrança do pagamento dos atrasados deferidos na via administrativa e pendentes de pagamento.
O caso dos autos, entretanto, contém peculiaridade.
De acordo com as informações prestadas pelo INSS, os pagamentos dos valores reconhecidos pela Administração encontram-se sobrestados por força de determinação emanada do Memorando Circular/DGP/INSS nº 19, de 26/06/2013, juntado ao Evento 17, Memorando2.
Além disso, é sabido que recentemente a Administração Pública editou a Orientação Normativa nº 15, de 23/12/2013. Referida orientação normativa estabelece diretrizes aos órgãos e entidades do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - SIPEC quanto aos procedimentos a serem adotados para comprovação e conversão em tempo comum do tempo de serviço público especial prestado por servidores submetidos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em período anterior à vigência do regime jurídico, instituído pela Lei nº 8.112/90, e assim estabelece em seu artigo 21:
Art. 21. Os órgãos e entidades integrantes do SIPEC deverão rever todos os atos praticados com base na Orientação Normativa SRH nº 7, de 20 de novembro de 2007, que contrariem as disposições desta Orientação Normativa, respeitado o direito ao contraditório e à ampla defesa, aplicando-se o rito estabelecido na Orientação Normativa SEGEP nº 4, de 21 de fevereiro de 2013.
Paragrafo único. Não serão objeto de revisão os atos de aposentadoria ou pensão que já se encontrem registrados pelo Tribunal de Contas da União.
O citado dispositivo legal representa expressão do poder de autotutela conferido à Administração Pública, há muito consagrado na jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, objeto do enunciado da Súmula nº 473, e atualmente com previsão legal no artigo 54, da Lei nº 9.784/99, que assim dispõe:
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
Não há ilegalidade a ser reconhecida na atuação da Administração, pois detentora do direito de rever os seus atos, desde que o faça com observância ao contraditório e à ampla defesa, conforme inclusive determina o artigo 21, da Orientação Normativa nº 15/2013, e dentro do prazo e nos limites da lei.
Nessa situação, considerando, de um lado, que a pretensão de revisão da aposentadoria estaria prescrita, prescrição essa que atinge o fundo de direito, e, de outro, que a decisão administrativa que outrora deferiu a alteração da proporcionalidade da aposentadoria do autor e o pagamento de valores atrasados está suspensa e em processo de revisão, não procede o pleito de condenação judicial do INSS ao pagamento dessas verbas atrasadas oriundas do processo administrativo de revisão.
3. DISPOSITIVO
Por todo o exposto, julgo improcedente o pedido.
Condeno a parte autora ao pagamento das custas e de honorários advocatícios à parte ré, fixados em 10% do valor atribuído à causa, atualizado pelo IPCA-E a contar da data da propositura da ação. Suspendo a execução da verba de sucumbência, cf. art. 12 da Lei 1060/50.
(...)
O provimento sentencial é de ser mantido, embora sob fundamento diverso.
Em primeiro lugar, consigno não desconhecer a existência de precedentes desta Corte e dos Tribunais Superiores que apontam à prescrição do fundo de direito quando transcorridos mais de 05 (cinco) anos entre a data da concessão/homologação da aposentadoria ao agente público e aquela em que proposta a demanda tendente à revisão do fundamento legal do ato jurídico. In casu, contudo, a aplicação dessa orientação não se me afigura a solução mais adequada.
Com efeito, a possibilidade do cômputo de tempo de serviço prestado sob condições penosas, insalubres e perigosas, majorado segundo a legislação vigente, ao servidor público celetista que, por força da Lei n. 8.112/90 foi alçado à condição de estatutário é questionamento que por muito tempo ensejou a adoção de posição conflitante entre a Administração Pública e o Poder Judiciário pátrio. Esse apontava à possibilidade da conversão e do cômputo do tempo de serviço especial, reconhecendo a existência mesmo de direito adquirido do agente público a tanto; aquela, afirmava a impossibilidade da conversão e do cômputo do tempo de serviço especial haja vista a disciplina da Lei n. 8.112/90 e a inexistência de lei complementar sobre o tema.
A orientação perfilhada pela Administração Pública tinha espeque no enunciado da Súmula n. 245 do Tribunal de Contas da União (D.O.U 25/02/1998), in verbis -
Súmula 245 do TCU
Não pode ser aplicada, para efeito de aposentadoria estatutária, na Administração Pública Federal, a contagem ficta do tempo de atividades consideradas insalubres, penosas ou perigosas, com o acréscimo previsto para as aposentadorias previdenciárias segundo legislação própria, nem a contagem ponderada, para efeito de aposentadoria ordinária, do tempo relativo a atividades que permitiriam aposentadoria especial com tempo reduzido.
Ocorre que, em 06/11/2006, nos autos do Processo n. 007.079/2006-1, o Tribunal de Contas da União mudou sua posição e passou a perfilhar aquela adotada há muito pelos Tribunais Superiores. O acórdão do julgamento literaliza -
ACÓRDÃO Nº 2008/2006 - TCU - PLENÁRIO
1. Processo TC-007.079/2006-1
2. Grupo I - Classe III - Consulta.
3. Interessado: Senador Renan Calheiros, Presidente do Senado Federal.
4. Órgão: Senado Federal.
5. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues.
6. Representante do Ministério Público: não atuou.
7. Unidade técnica: Sefip.
8. Advogado constituído nos autos: não consta.
9. Acórdão:
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator e com fundamento no art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, em:
9.1. conhecer da consulta para respondê-la nos seguintes termos:
9.1.1. o servidor público que exerceu, como celetista, no serviço público, atividades insalubres, penosas e perigosas, no período anterior à vigência da Lei 8.112/1990, tem direito à contagem especial de tempo de serviço para efeito de aposentadoria; todavia, para o período posterior ao advento da Lei 8.112/1990, é necessária a regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição Federal, que definirá os critérios e requisitos para a respectiva aposentadoria;
9.2. remeter cópia deste Acórdão, acompanhado do relatório e voto que o fundamentam, à Comissão Permanente de Jurisprudência para análise da possibilidade de revogação da Súmula/TCU 245;
9.3. encaminhar cópia deste acórdão, acompanhado do relatório e voto que o fundamentam, à autoridade consulente; e
9.4. arquivar o presente processo.
10. Ata n° 44/2006 - Plenário
11. Data da Sessão: 1/11/2006 - Ordinária
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2008-44/06-P
13. Especificação do quórum:
13.1. Ministros presentes: Guilherme Palmeira (Presidente), Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues (Relator), Ubiratan Aguiar e Benjamin Zymler.
13.2. Auditores convocados: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.
O voto condutor do julgamento havido, da lavra do ilustre Ministro Walton Alencar Rodrigues, consigna -
"(...)
Cabe consignar que o TCU deve adequar-se aos entendimentos consolidados do STF quanto à matéria constitucional e do STJ quanto à interpretação das normas infraconstitucionais federais. Agindo assim, esta Corte alinha-se ao posicionamento dos órgãos que a Constituição Federal de 1988 elegeu como intérpretes maiores da legislação constitucional e infra-constitucional federal.
Essa atitude não significa subserveniência deste Tribunal aos entendimentos do STF e do STJ, mas o reconhecimento de que a estes órgãos cabe a última palavra em matéria constitucional e infra-constitucional federal. Em verdade, busca-se a harmonia entre órgãos constitucionais dotados de competências diversas, STF, STJ e TCU.
(...)
No caso dos servidores públicos ex-celetistas, convertidos em estatutários pelo advento da Lei 8.112/1990, o STF, em diversos julgados, admitiu a contagem especial de tempo de serviço prestado sob condições insalubres, perigosas ou penosas.
(...)
Pode-se observar que esse entendimento encontra-se em consonância com o decidido no RE 209.899, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ 6/6/2003, no qual foi analisado cômputo do tempo de serviço celetista no caso dos servidores convertidos em estatutários. Naquela assentada, foi decidido que esse tempo de serviço deveria ser computado para todos os efeitos: "É dizer, incorporou-se ao patrimônio desses servidores celetistas, transformados em estatutários, o direito à contagem do tempo de serviço público federal que prestaram na condição de celetistas, para todos os efeitos."
O STJ, em posicionamento manifestado em diversos arestos, não discrepa desse entendimento:
(...)
Pode-se concluir que tanto o STF quanto o STJ consideram válido o cômputo de tempo de serviço prestado sob condições insalubres, perigosas ou penosas, majorado segundo a legislação vigente, ao servidor público celetista, que, por força da Lei 8.112/1990, foi alçado à condição de estatutário.
Os fundamentos residem basicamente em direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço na forma majorada, ou seja, se houve o exercício de atividade sob condições insalubres, perigosas ou penosas no período no qual a legislação possibilitava tal contagem, esse direito incorporou-se ao patrimônio jurídico do servidor.
Asseverou-se que, quando da conversão do regime celetista para o estatutário, em que pese haver previsão de edição de lei específica para a concessão de aposentadoria aos servidores que exercessem atividades insalubres, perigosas ou penosas, o tempo de serviço celetista prestado sob legislação anterior não foi desqualificado ou desconsiderado.
(...)
Diante do exposto, pode-se observar que a Súmula/TCU 245 não está em consonância com o entendimento do STF e do STJ no que concerne aos servidores ex-celetistas que foram convertidos em estatutários. Para o caso específico desses servidores, caso tenha havido a prestação de serviços sob condições insalubres, perigosas ou penosas, no serviço público, há direito adquirido à contagem especial desse tempo de serviço, prestado exclusivamente antes da Lei n. 8.112/1990.
Por essa razão, julgo conveniente remeter a matéria à Comissão Permanente de Jurisprudência do Tribunal para análise da possibilidade de revogação da Súmula/TCU 245.
Dessa forma, voto por que o Tribunal de Contas da União aprove o Acórdão que ora submeto à apreciação do Plenário.
(...)"
À implementação da nova diretriz do Tribunal de Contas da União pela Administração Pública Federal, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão emitiu duas orientações normativas no ano de 2007. A saber -
1 - Orientação Normativa MPOG n. 03, de 18 de maio de 2007 - DOU de 21/05/2007
Estabelece orientação sobre a contagem especial de tempo de serviço para efeito de aposentadoria ao servidor que exerceu, no serviço público, atividades insalubres, penosas e perigosas, submetido ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT, até a edição da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, consoante o Acórdão 2008/2006 - TCU - Plenário, publicado no Diário Oficial da União de 6 de novembro de 2006.
O SECRETÁRIO DE RECURSOS HUMANOS DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO, no uso das atribuições que lhe confere o art. 47 do Decreto nº 6.081, de 12 de abril de 2007 (Anexo II), considerando o disposto no Decreto nº 99.177, de 15 de março de 1990, alterado pelo Decreto nº 99.210, de 16 de abril de 1990, e tendo em vista o Acórdão 2008/2006 - TCU - Plenário, publicado no Diário Oficial da União de 6 de novembro de 2006, resolve:
Art. 1º. A Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, passa a adotar as orientações contidas no Acórdão 2008/2006 - TCU - Plenário, publicado no Diário Oficial da União de 6 de novembro de 2006, que trata de assunto relacionado à contagem especial de tempo de serviço para efeito de aposentadoria de servidor público que exerceu atividades insalubres, penosas e perigosas, no serviço público, sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho, de que trata o Decreto-lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943.
Art. 2º. O servidor público que exerceu, como celetista, no serviço público, atividades insalubres, penosas e perigosas, no período anterior à vigência da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, tem direito à contagem especial de tempo de serviço para efeito de aposentadoria.
Art. 3º. Para o período posterior ao advento da Lei nº 8.112, de 1990, é necessária a regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição Federal, que definirá os critérios e requisitos para a respectiva aposentadoria.
Art. 4º. Para efeito de aplicação do Acórdão 2008/2006 - TCU - Plenário, há que se observar as tabelas de conversão utilizadas para o cálculo de idênticas aposentadorias concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social-RGPS, correspondentes aos respectivos períodos de exercício do servidor público nas condições ali previstas.
Art. 5º. Esta Orientação Normativa entra em vigor na data da sua publicação.
(sublinhei)
2 - Orientação Normativa MPOG n. 7, de 20 de novembro de 2007 -
Estabelece orientação quanto aos procedimentos a serem adotados para a contagem de tempo de serviço e de contribuição, especial ou não, para efeitos de aposentadoria do servidor público regido pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. O SECRETÁRIO DE RECURSOS HUMANOS DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO, no uso das atribuições que lhe confere o art. 34 do Anexo I do Decreto nº 6.139, de 3 de julho de 2007, e tendo em vista os Acórdãos nºs 2008/2006 - TCU - Plenário, 1.371/2007 - TCU - Plenário, a Orientação Normativa SRH/MP nº 03, de 18 de maio de 2007, e PARECER/ MP/CONJUR/FNP/Nº 1132-3.20/2007, resolve:
Art. 1º A presente Orientação Normativa tem por objetivo orientar aos órgãos e entidades do Sistema de Pessoal Civil da Administração Pública Federal - SIPEC, quanto aos procedimentos a serem adotados para a implantação do cômputo do tempo de serviço ou de contribuição e do tempo de serviço público prestado sob condições insalubre, penosa e perigosa, inclusive operação de Raios X e substâncias radioativas pelos servidores submetidos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT, de que trata o Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, em período anterior à edição do regime jurídico da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.
Art. 2º Para efeito da contagem do tempo de serviço prestado sob condições insalubre, penosa e perigosa ou atividades com Raios X e substâncias radioativas será considerado somente o período exercido até 12 de dezembro de 1990, pelos servidores públicos anteriormente submetidos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho CLT, alcançados pelo art. 243 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.
Art. 3º A comprovação de tempo de serviço ou de contribuição far-se-á por meio de Certidão, emitida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ou pelos órgãos públicos.
Parágrafo único. É de competência do INSS a emissão de Certidão para os períodos de trabalho vinculados ao Regime Geral de Previdência Social e dos órgãos públicos federais, os relativos aos Regimes Próprios de Previdência Social do Servidor Público da União.
Art. 4º As Certidões de tempo de serviço ou de contribuição deverão conter os elementos necessários à inequívoca comprovação do tempo, tais como:
I - discriminação dos atos de nomeação ou admissão, exoneração ou dispensa;
II - indicação dos meios e datas de publicação dos atos; e
III - especificação do regime jurídico de trabalho.
Art. 5º Na apuração do tempo de serviço ou de contribuição não será admitida averbação nas seguintes situações:
I - tempo decorrente de Justificação Judicial, sem prova documental ou elementos de convicção;
II - tempo prestado na condição de monitor, horista e bolsista;
III - tempo decorrente de Declaração, sem comprovação de vínculo empregatício, por meio de Certidão emitida por órgão competente;
e IV - tempo prestado sob fundamento de convênio, sem comprovação de vínculo empregatício, mesmo que atestado por meio de Certidão emitida por órgão competente.
Parágrafo único. O tempo de serviço declarado por Justificação Judicial somente será considerado, quando acompanhado de documentos subsidiários, tidos como provas materiais, como fichas financeiras, folhas de ponto, guias de recolhimento ao INSS, dentre outros.
Art. 6º São considerados para efeitos de comprovação do tempo exercido sob condições insalubre, penosa e perigosa ou o exercício de atividades com Raios X e substâncias radioativas, os seguintes documentos:
I - laudos periciais emitidos no período do exercício juntamente com as portarias de localização do servidor no local periciado ou portarias de designação para executar atividade já objeto de perícia, na forma do disposto no Decreto nº 97.458, de 11 de janeiro de 1989;
II - portaria de designação para operar com Raios X e substâncias radioativas, na forma do disposto no Decreto nº 81.384, de 22/02/1978;
III - Carteira de Trabalho e Previdência Social-CTPS, para verificação do cargo exercido ou a comprovação do recebimento do adicional de insalubridade ou periculosidade e da gratificação de Raios X e substâncias radioativas;
IV - fichas financeiras correspondentes à época do recebimento dos adicionais e gratificação de Raios X e substâncias radioativas, ainda que intercalados; e
V - outros meios de prova, tais como relatórios de exercício da atividade, memorandos determinando o exercício de atribuições ou tarefas, capazes de formar convicção às unidades de recursos humanos, quanto às tarefas laborais exercidas sob condições insalubre, perigosa ou penosa e atividades com Raios X e substâncias radioativas.
Art. 7º O período de tempo exercido sob condições insalubre, penosa e perigosa ou no exercício de atividades com Raios X e substâncias radioativas convertido, será considerado somente para fins de aposentadoria e abono de permanência.
Parágrafo único. No caso de concessão de abono de permanência, os efeitos retroagirão a data em que o servidor implementou os requisitos, respeitada a prescrição qüinqüenal.
Art. 8º Serão computados como tempo de serviço especial os relativos ao exercício de atividades insalubre, perigosa e penosa operação com Raios X e substâncias radioativas, os afastamentos decorrentes de férias, casamento, luto, licença para tratamento da própria saúde, à gestante ou em decorrência de acidente em serviço e prestação eventual de serviço por prazo inferior a 30 (trinta) dias, em localidade não abrangida pelo Decreto-Lei nº 1.873, de 27 de maio de 1981.
Art. 9º Para a contagem especial de tempo de serviço em atividades insalubre, perigosa e penosa ou operação com Raios X e substâncias radioativas será utilizado os fatores de conversão previstos nos então vigentes, observados em especial os Decretos nºs 72.771, de 6 de setembro de 1972 e 83.080 de 24 de janeiro de 1984, constantes do Anexo a esta Orientação Normativa.
Art. 10º Deverão ser revistas, mediante requerimento, as aposentadorias estatutárias de servidores federais que se submeteram ao Regime Jurídico Único - RJU da Lei nº 8.112, de 1990, cujo tempo de serviço e de contribuição fora certificado pelo antigo INPS ou INSS para fins de implementação de tempo de serviço declarados especiais.
§1º A revisão das aposentadorias mencionadas no caput não afeta as efetivadas por determinação judicial.
§2º É facultado ao servidor que seja parte em demanda judicial optar pela revisão administrativa da aposentadoria, desde que comprove o pedido de extinção da ação no juízo competente.
Art.11. Para o período posterior à edição da Lei nº 8.112, de 1990, é necessária a regulamentação do § 4º do art. 40, da Constituição Federal, que definirá os critérios para a concessão da respectiva aposentadoria.
Art. 12. Revogam-se as disposições em contrário.
Art. 13. Esta Orientação Normativa entra em vigor na data da sua publicação.
(sublinhei)
Do transcrito, ainda que se pudesse questionar o alcance do reconhecimento do direito pela Administração àqueles servidores já aposentados quando da edição da Orientação Normativa MPOG n. 03/2007, rigorosamente, a literalidade do artigo 10 da Orientação Normativa MPOG n. 07/2007 espanca qualquer dúvida a esse respeito. Assim, a data em que a Administração Pública reconheceu a existência do direito adquirido dos servidores públicos ex-celetistas ao cômputo do tempo laborado em condições especiais anteriormente à edição da Lei n. 8.112/90 deve ser considerada como o novo marco da prescrição do fundo de direito à revisão do fundamento jurídico da concessão da aposentadoria. Rigorosamente, tem-se a renúncia tácita à prescrição pela Administração, na esteira de diversos precedentes desta Corte. Confira-se:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL LABORADO COMO CELETISTA. ATIVI-DADE INSALUBRE. CONVERSÃO. APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO BIENAL. INAPLICABILIDADE. RECONHECIMENTO TÁCITO. RENÚNCIA À PRESCRIÇÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA.
1. No caso, não se trata de verba alimentar propriamente dita, amparada pelo Direito de Família e, por isso, não tem aplicação a prescrição bienal do artigo 206, § 2º, do Código Civil. Por isso, a aplicação da regra especial do artigo 1º, do Decreto nº 20.910/32 que regula a prescrição quinquenal contra a Fazenda Pública. E, consoante destacado na r. sentença: 'Não há prescrição, já que o reconhecimento administrativo do pedido, interrompeu o prazo prescricional qüinqüenal (TRF/4ª, Terceira Turma, AC 2007.72.00.005817-9, D.E. 09/05/2008).'
2. Reconhecido o direito da parte por meio das Orientações Normativas nºs 03, de 18/05/2007, e 07, de 20/11/2007, expedidas pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, opera-se a renúncia tácita à prescrição.
3. Deve ser determinado o pagamento referente às diferenças decor-rentes da revisão no benefício da parte pela inclusão de tempo de serviço reconhecido judicialmente."
(AC nº 5003025-71.2012.404.7111/RS, Terceira Turma, Rel. Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, j 13/03/2014)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE. CONVERSÃO. APOSENTADORIA. RENÚNCIA À PRESCRIÇÃO. PAGAMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS DESDE O JUBILAMENTO.
Apelação da União e remessa oficial desprovidas. Apelação da parte autora provida."
(AC nº 5043919-88.2013.404.7100/RS, Terceira Turma, Rel. Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, j. 12/03/2014
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VALORES RECONHECIDOS PELA ADMINISTRAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.
A simples alegação de ausência de prévia dotação orçamentária não é suficiente para justificar a dilação indefinida no tempo do adimplemento de valores reconhecidos como devidos pela Administração.
Manutenção da sentença de parcial procedência.
(AC Nº 5001516-07.2013.404.7100/RS, Terceira Turma, Rel. Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, j. 26/02/2014)
Do voto da e. Relatora, Exma. Des. Federal Marga Inge Barth Tessler, extraio, verbis:
Mérito
É inequívoco e incontroverso o reconhecimento administrativo relativo aos atrasados pleiteados nesta ação, conforme consta do Processo Administrativo referido na inicial (evento 11, OFIC2). A União, porém, toma como termo inicial 06 de novembro de 2006, data do Acórdão n.º 2008/2006 do TCU, enquanto que o autor postula o pagamento desde sua inativação ou, sucessivamente, desde 18 de maio de 2002.
Nesse quadro, uma vez reconhecida a dívida, impõe-se reconhecer a procedência do pedido. Nesse sentido, adoto, como razões de decidir, inclusive no que diz respeito ao termo inicial das diferenças, os fundamentos desenvolvidos pelo Juiz Federal Altair Antonio Gregorio nos autos da ação ordinária n.º 5071331-28.2012.404.7100/RS, verbis:
'Prescrição
Sustenta a União que estaria prescrito o direito dos autores de exigir qualquer valor anterior a 06/11/2006. Todavia, tenho que a prejudicial suscitada confunde-se com o próprio mérito da ação, de modo que passo a analisá-la em momento oportuno.
Mérito
Na questão de fundo, requerem os autores o pagamento de valores atrasados reconhecidos administrativamente, com o acréscimo de atualização monetária. Postulam, ainda, o recebimento das diferenças retroativas desde as datas dos jubilamentos, em 22/06/1995 (Ingrid), 18/10/1995 (Holanda) e 12/08/1993 e 06/10/1997 (Luiz Carlos).
Sucessivamente, requerem como marco inicial das diferenças, a Orientação Normativa SRH/MPOG Nº 3, de 18 de maio de 2007, cujas parcelas devidas devem retroagir a 18/05/2002, conforme Nota da AGU 395/2007.
Ainda, de forma sucessiva, pleitearam como marco inicial das diferenças, as datas dos requerimentos da via administrativa, ocorridos em 08/10/2007, 28/02/2008 e 13/03/2008, retroagindo, respectivamente, a 08/10/2002, 28/02/2003 e 13/03/2003.
Compulsando os autos, verifico que os autores postularam a contagem do tempo de serviço e a respectiva revisão da aposentadoria na via administrativa, tendo a Administração procedido à contagem com a alteração dos benefícios: a) 25/30 para 27/30 avos (Ingrid); b) 26/30 para 28/30 avos (Holanda); e c) 30/35 para 34/35 avos (Luiz Carlos, em ambos os vínculos). Em relação às diferenças vencimentais decorrentes da revisão, a Administração reconheceu o direito apenas a partir de 06/11/2006, data do Acórdão do TCU n° 2008/2006.
Para o desate da lide, impende referir que, de fato, a lei impõe a especificação orçamentária prévia para pagamento de valores em um determinado exercício financeiro. Assim, reconhecido administrativamente o débito em um dado exercício financeiro, a previsão deve ser inserida no orçamento do exercício financeiro seguinte, para ser paga neste ano, tudo conforme previsão dos arts. 165, 167 e 169 da Constituição Federal e autorização da Lei nº 4.320/64, em especial no art. 12 e anexo nº 4. Tal é o entendimento que pode ser extraído, a contrario sensu, do seguinte precedente:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR REJEITADA. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DA DÍVIDA. DEMORA DO PAGAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS. 1. Não há que se falar em perda de objeto, haja vista a União ter reconhecido a existência do débito imputado. Além do mais, o objeto da ação diz respeito à própria demora no pagamento da dívida reconhecida administrativamente e não ao reconhecimento do direito. Preliminar rejeitada. 2. Não pode a Administração recusar o pagamento de débito reconhecido administrativamente desde 2004 (cf. doc. fl. 89), sob o argumento de que o adimplemento de despesas e débitos das Pessoas Jurídicas de Direito Público está vinculado à prévia dotação orçamentária, pois já houve tempo suficiente para que se procedesse ao referido pagamento com observância das regras estabelecidas na Constituição Federal (grifei). 3. A correção monetária é devida a partir do momento em que as diferenças deveriam ter sido pagas (RSTJ 71/284), aplicando-se os índices legais de correção. 4. Juros devidos, a partir da citação, à razão de 6% ao ano, nos termos do art. 1º F, da Lei 9.494/97, com a redação da Medida Provisória nº 2.180-35/2001. 5. Honorários advocatícios reduzidos para 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação. 6. Apelação e remessa oficial parcialmente providas. (TRF 1ª Região, AC 200634000186723, Primeira Turma, Rel. Juiz Federal Itelmar Raydan Evangelista, j. 02/06/2008, e-DJF1 09/09/2008)
No caso em tela, houve alteração da aposentadoria com autorização de pagamento em 2010 (Ingrid e Luiz Carlos) e 2011 (Holanda), sendo limitados os efeitos retroativos à data do Acórdão do TCU n° 2008/2006.
Em relação ao pagamento dos atrasados, entendo que se revela devido o pagamento dos valores deferidos pela Administração, eis que, nas palavras do precedente transcrito supra, 'já houve tempo suficiente para que se procedesse ao referido pagamento com observância das regras estabelecidas na Constituição Federal'.
É evidente que o pagamento deve ser realizado com atualização monetária, pois esta não se constitui em um acréscimo, mas sim em uma forma de recompor as perdas ocasionadas pelo aviltamento do valor da moeda. Ademais, o ordenamento jurídico fixa diversos indexadores de correção monetária, não podendo atos administrativos normativos se sobreporem à lei em sentido estrito.
Tão assente encontra-se na jurisprudência a necessidade de que os valores pagos pela Administração o sejam com atualização monetária, que o TRF da 4ª Região editou a Súmula nº 09, cujo teor abaixo transcrevo:
Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa, a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefício previdenciário, face à sua natureza alimentar.
Quanto à retroação dos efeitos financeiros, observe-se que os autores aposentaram-se em 22/06/1995 (Ingrid), 18/10/1995 (Holanda) e 12/08/1993 e 06/10/1997 (Luiz Carlos), estando, nesses casos, prescritos os próprios fundos de direito em 2000 (Ingrid e Holanda) e 1998 e 2002 (Luiz Carlos). Entretanto, verifica-se que a própria ré reconheceu, por meio das Orientações Normativas SRH/MPOG n° 03, de 18/05/2007, o direito dos autores, o que implica verdadeira renúncia ao prazo de prescrição, nos termos do art. 191 do Código Civil. Nesse sentido:
EMBARGOS INFRINGENTES. SERVIDOR PÚBLICO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. EX-CELETISTA. PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. ORIENTAÇÕES NORMATIVAS. O pedido de reconhecimento do tempo de serviço especial no período anterior à Lei nº 8.112/90, para o fim de revisar a aposentadoria, deve, em regra, obedecer ao prazo prescricional de cinco anos, contados da data do jubilamento. Hipótese em que as Orientações Normativas nºs 03, de 18/05/2007, e 07, de 20/11/2007, expedidas pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, constituem reconhecimento de direito e caracterizam-se como renúncia à prescrição. A lei que fixa juros de mora e correção monetária tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso. . Honorários advocatícios equivalentes a 10% sobre o valor da condenação.. Prevalência do voto vencedor. (TRF4, EINF 2000.71.00.022454-0, Segunda Seção, Relator Candido Alfredo Silva Leal Junior, D.E. 16/11/2012)
Desta feita, dúvidas não restam de que devem ser adimplidas as diferenças vencimentais, a partir de 05/2002.
Nesse sentido:
(...)
A pretensão da demandada no sentido de existir o direito apenas a contar de novembro de 2006, porque decorreria da decisão do TCU (acórdão 2008/2006) não prospera. Isso porque o direito não nasceu com a decisão daquela Corte de Contas, mas apenas ficou confirmada na via administrativa. E ficando encerrada a discussão na esfera administrativa de forma favorável ao servidor desnecessária análise mais aprofundada da questão.
(...)
ACLARATÓRIOS. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CON-DIÇÃO DE EX-CELETISTA. MIGRAÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁ-RIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO EM CONDIÇÕES ESPECI-AIS. PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO PLEITO.
1. A pretensão de conversão do tempo de serviço especial em co-mum, com o fito de majorar a jubilação estatutária proporcional percebida pela parte-autora, uma vez que presente a pretensão condenatória em face da União, desafiaria a ocorrência da prescrição de fundo de direito e não apenas das parcelas vencidas antes do quinquênio relativo à propositura da ação, guardando como marco inicial para contagem do prazo a data da aposentadoria.
2. Todavia, do teor das Orientações Normativas nºs 03, de 18/05/2007, e 07, de 20/11/2007, expedidas pelo Ministério do Planejamen-to, Orçamento e Gestão, extrai-se que a Administração reconheceu expres-samente o direito à pretendida revisão, mediante a edição de regra geral, praticando, nessa senda, ato de renúncia tácita ao prazo prescricional rela-tivo ao fundo do direito quanto aos valores atrasados.
3. O regramento em questão constitui-se em ato interruptivo do prazo prescricional quinquenal, uma vez que, inequivocamente, importou no reco-nhecimento do direito pelo devedor, desde que atestado pela prova coligida a sujeição à especialidade na forma requerida pelo comando legal adminis-trativo.
4. Dando o conta as Carteiras de Trabalho acerca do desempenho pelos autores da atividades próprias do profissional médico no período con-troverso, resta atestada, pois, a insalubridade, em razão de sua categoria profissional, enquadrando-se nos Códigos 2.1.3 do Quadro Anexo do De-creto 53.831/64 e 2.1.3 do Anexo II do Decreto 83.080/79, faz jus a parte-autora à conversão respectiva, com a expedição da competente certidão de tempo de serviço e sua averbação para todos os efeitos, especialmente pa-ra a revisão da aposentadoria.
(AC 2003.71.00.043648-8/RS, Terceira Turma, Rel. Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, D.E. 06-10-2011)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ATO ADMINISTRATIVO. REVISÃO APOSENTADORIA. RENUNCIA À PRESCRIÇÃO. EFEITOS FI-NANCEIROS.
Com a edição de atos normativos pela Administração permitindo a re-visão administrativa das aposentadorias, restou configurada a renúncia táci-ta à prescrição, o que autoriza o pagamento das parcelas vencidas até cin-co anos antes da edição do ato normativo.
(AC nº 5063981-23.2011.404.7100/RS, Quarta Turma, Rel. Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, j.18/06/2013)
Do voto do e. Relator, Exmo. Des. Federal Candido Alfredo Silva Leal Júnior, extraio, verbis:
(...) A sentença (evento 12, com retificação pelo evento 24) condenou ao pagamento das parcelas vencidas no período de maio de 2002 a maio de 20011, mas reconheceu prescritas as parcelas vencidas antes de 24/11/06 (5 anos contados para trás desde o ajuizamento, em 24/11/11).
Na apelação, o autor pede o pagamento das parcelas desde 2002 porque entende que em 2007, com a edição de atos normativos pela Administração permitindo a revisão administrativa das aposentadorias (Orientação Normativa MPOG 03, de 18.05.2007, e Orientação Normativa MPOG 07, de 20.11.2007), teria havido renúncia à prescrição pela Administração na forma do artigo 191 do Código Civil, o que autorizaria o pagamento das parcelas antes prescritas.
Realmente, a parte autora tem direito ao pagamento dos valores porque houve renúncia tácita à prescrição em 2007, quando foram publicados os atos administrativos que permitiram a revisão administrativa das aposentadorias e o pagamento dos valores atrasados, sem restrições temporais.
Está dito numa dessas instruções normativas que 'deverão ser revistas, mediante requerimento, as aposentadorias estatutárias de servidores federais que se submeteram ao Regime Jurídico Único da Lei 8.112, de 1990, cujo tempo de serviço e de contribuição fora certificado pelo antigo INPS ou INSS para fins de implementação de tempo de serviço declarados especiais' (artigo 10-caput da IN MPOG 07/2007).
Ou seja, o direito é reconhecido naquele momento sem restrição temporal e sem que exista algum limite para o respectivo termo inicial, presumindo-se então que naquele momento teria havido renúncia tácita à prescrição, na forma prevista no artigo 191 do Código Civil, especialmente quando diz que 'tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, in-compatíveis com a prescrição'.
Esse é bem o caso porque: (a) já tinha havido a prescrição; (b) o fato é tácito porque não declara expressamente a renúncia à prescrição; (c) mas existe renúncia porque se está praticando ato incompatível com a prescrição, que consiste justamente em reconhecer o direito à revisão administrativa sem estipular limitação temporal.
Portanto, em 2007 com a edição dos atos administrativos, houve renúncia tácita à prescrição, tendo o autor direito ao pagamento das parcelas reconhecidas pela sentença, mas afastado o termo inicial de prescrição que trouxe a sentença. Ou seja, a prescrição tem-se por renunciada em maio de 2007, com a edição do ato administrativo, tendo o autor direito a receber as parcelas vencidas e não-prescritas a contar daquela data. Ou seja, em maio de 2007 houve a renúncia à prescrição, que começou a correr novamente a partir dessa data. Como a ação foi ajuizada em 24/11/2011, o termo inicial qüinqüenal de prescrição não se consumou (24/11/2006), contando-se a prescrição apenas como sendo cinco anos antes da edição do ato adminis-trativo, em maio de 2007. Ou seja, estão prescritas apenas as parcelas vencidas antes de maio de 2002, conforme pretendido pela parte autora. As prestações posteriores a maio de 2002 são devidas, nos termos do pedido.
Como houve renúncia da prescrição (e não interrupção), não há se falar em reinício da contagem do prazo pela metade. O prazo começou a correr na integralidade, após a renúncia.
Portanto, dou provimento à apelação da parte autora quanto a esse tópico para, mantida a condenação havida na sentença, afastar o termo inicial de prescrição reconhecido pelo juízo de origem e agora estabelecer que não estão prescritas e devem ser pagas à parte autora as parcelas vencidas a partir de maio de 2002.
(...)
A teor dos precedentes acima colacionados, renunciada a prescrição em maio/2007 teria o autor direito a receber as parcelas vencidas e não prescritas a contar daquela data.
In casu, como a presente ação foi ajuizada somente em 28/05/2014, o termo inicial quinquenal de prescrição se consumou em 28/05/2009, de modo que não haveria como contar a prescrição apenas como sendo cinco anos antes da edição do ato administrativo em maio de 2007. Ou seja, na hipótese sob exame, estariam prescritas as parcelas vencidas antes de 28/05/2009.
Considerando que o autor percebeu administrativamente diferenças relativas a todo o exercício de 2009, conforme consta do evento 1/OUT7 da origem, cabe consignar que a presente decisão não tem o condão de autorizar a devolução de eventuais valores já alcançados ao autor na via administrativa anteriores a tal marco.
Ante o exposto, com fulcro no art. 557, caput, do CPC, e art. 37, § 2º, II, do Regimento Interno desta Corte, nego seguimento à apelação.
Intimem-se.
Aos mesmos fundamentos acima transcritos faço remissão, tomando-os por integrados neste voto, certo que, por ocasião do julgamento deste recurso, não verifico razões para modificar a decisão proferida monocraticamente.
Por derradeiro, impende gizar, uma vez solucionada a lide com espeque no direito bastante, tem-se por afastada a incidência concreta da legislação em confronto, senão pela total abstração, com as adequações de mister, sem que isso importe na sua violação. É o que se dá com os dispositivos legais invocados nas razões recursais, os quais tenho por prequestionados.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo legal.
É o voto.
Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/02/2015
AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5039990-13.2014.404.7100/RS
ORIGEM: RS 50399901320144047100
INCIDENTE | : | AGRAVO |
RELATOR | : | Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ |
PROCURADOR | : | Dr(a)Paulo Gilberto Cogo Leivas |
APELANTE | : | JUVENCIO ANTONIO SEVERO |
ADVOGADO | : | GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADA | : | DECISÃO |
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO LEGAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ |
: | Juiza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE | |
: | Juiz Federal NICOLAU KONKEL JUNIOR |
Letícia Pereira Carello
Diretora de Secretaria
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