AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5041804-40.2012.4.04.7000/PR
RELATOR | : | MARCELO DE NARDI |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | LENIR APARECIDA GONCALVES BRAGA ALVES (Pais) |
ADVOGADO | : | MELISSA FOLMANN |
: | GABRIEL FABIAN CORRÊA | |
APELADO | : | OS MESMOS |
APELADO | : | VICTOR ADRIANO BRAGA ALVES (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) |
ADVOGADO | : | MELISSA FOLMANN |
: | GABRIEL FABIAN CORRÊA | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
AGRAVADA | : | DECISÃO |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. PENSÃO POR MORTE PRESUMIDA, AUSÊNCIA. DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA. DEPENDENTE MENOR. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.
1. Agravo regimental provido para revogar a decisão recorrida e restituir a integralidade do julgamento. Presente contestação de mérito pelo INSS, fica caracterizado o interesse processual. Precedente em repercussão geral do STF.
2. Havendo comprovação do evento morte, da condição de dependentes dos postulantes e da qualidade de segurado, é devida pensão por morte.
3. Ausente o segurado, é de ser reconhecida sua morte presumida para fins previdenciários. Artigo 78 da Lei 8.213/1991.
4. Início do benefício na data do início da ausência, por se tratar de beneficiário incapaz. Precedente.
ACÓRDÃO
Visto e relatado este processo em que são partes as acima indicadas, decide a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental e, prosseguindo no julgamento dos recursos, negar provimento à apelação do INSS e dar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de abril de 2016.
Marcelo De Nardi
Relator
| Documento eletrônico assinado por Marcelo De Nardi, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8190361v8 e, se solicitado, do código CRC 148CA412. | |
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| Data e Hora: | 07/04/2016 16:04:43 |
AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5041804-40.2012.4.04.7000/PR
RELATOR | : | MARCELO DE NARDI |
AGRAVANTE | : | LENIR APARECIDA GONCALVES BRAGA ALVES (Pais) |
: | VICTOR ADRIANO BRAGA ALVES (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) | |
ADVOGADO | : | MELISSA FOLMANN |
: | GABRIEL FABIAN CORRÊA | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
AGRAVADA | : | DECISÃO |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo regimental apresentado pelos autores (Evento 17) contra a decisão do Evento 6, que determinou a remessa do processo ao Juízo dde origem para que fosse formulado requerimento aadministrativo.
Os agravantes alegam não ser necessário o requerimento na hipótese, e que o INSS teria apresentado contestação de mérito.
Apresenta-se o feito em mesa.
VOTO
AGRAVO REGIMENTAL
Não assiste razão aos agravantes no tocante à desnecessidade de requerimento, uma vez que tal entendimento, conforme referido na decisão agravada, decorre de julgamento proferido pelo STF conforme a sistemática da "repercussão geral".
No entanto, analisando a contestação apresentada (Evento 20), verifica-se que o INSS apresentou, ao final da peça (páginas 9 e 10), contestação a respeito do mérito da questão, ao abordar a matéria referente à comprovação da morte do pretenso instituidor. Havendo contestação de mérito, conforme estabelecido no referido julgamento (RE 613240/MG), há pretensão resistida.
Portanto, propõe-se provimento ao agravo regimental para revogar a decisão do Evento 6, restituindo-se a integralidade do julgamento. Passa-se a propor relatório e voto para solução integral do que devolvido ao Tribunal de Apelação.
QUESTÃO DE FUNDO - RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária intentada em 10set.2012 por VICTOR ADRIANO BRAGA ALVES, representado por sua genitora LENIR APARECIDA GONÇALVES BRAGA ALVES contra o INSS, pretendendo declaração de ausência do genitor Adriano Alves e concessão de pensão por morte por ele instituída.
Foi deferida medida liminar para implantação de pensão por morte em favor do requerente, a contar de 6jun.2013 (Evento 43). A medida se cumpriu, com a concessão do benefício de nº 161.065.455-0 (Evento 56).
A sentença (de 12set.2014, Evento 127) julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:
[...] julgo parcialmente procedente o pedido formulado, resolvendo o mérito com fundamento no art. 269, I, do Código de Processo Civil, para condenar o INSS a implantar o benefício de pensão por morte em favor do autor, retroativo à data da decisão antecipatória de tutela - 06/06/2013.
Sem custas a restituir, em virtude da gratuidade da Justiça.
Em que pese o pedido de pensão por morte tenha sido deferido, o INSS não foi condenado no pagamento das parcelas vencidas. Desde modo, houve sucumbência recíproca, razão pela qual dou os honorários advocatícios por compensados, nos termos do artigo 21 do CPC.
Não há parcelas vencidas e o valor de 12 (doze) prestações vincendas não ultrapassa 60 (sessenta) salários-mínimos. Desse modo, dispensado o reexame necessário (artigo 475, §2°, do CPC).
O autor apelou (Evento 141) requerendo a parcial reforma da sentença para que seja determinado o termo inicial para o pagamento do benefício desde a data do desaparecimento, da data em que completados seis meses do desaparecimento do segurado, ou do ajuizamento da ação, uma vez que, por se tratar de menor incapaz, não há limitação ao direito ao benefício previdenciário, bem como ao recebimento de todas as parcelas devidas. Pugnou pela condenação da Autarquia ao pagamento integral dos ônus sucumbenciais.
O INSS também apelou (Evento 146), requerendo a submissão da sentença ao reexame necessário, uma vez que ilíquida. Referiu que a demanda não deveria ser reconhecida pelo Juízo, devido a ausência de prévio requerimento administrativo. Sustentou que não existindo resistência por parte do INSS, não há necessidade de intervenção judiciária. Postulou pela reforma da sentença visando a extinção do processo sem julgamento do mérito. Em caso de condenação, pugnou a fixação do direito ao benefício a partir do trânsito em julgado da sentença que declarou a ausência do genitor do autor. Por fim, acrescentou não estar presente o perigo de dano irreparável, considerando que não há provas no curso processual de que o autor esteja com seu sustento comprometido.
Com contrarrazões (Evento 152), veio o processo a esta Corte.
QUESTÃO DE FUNDO - VOTO
REEXAME NECESSÁRIO
Não se desconhece a orientação da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça (A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas). No presente caso, contudo, tem-se requerimento de benefício cuja prestação mensal máxima é de um salário mínimo, reconhecido em sentença por pouco mais de um ano. Ainda que se considere a incidência de correção monetária, juros, honorários de advogado e custas, a máxima condenação possível é inferior a sessenta salários mínimos, em qualquer circunstância objetivamente verificável.
Logo, não deve ser submetida ao reexame necessário a sentença deste processo, nos termos da exceção do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil.
PENSÃO POR MORTE
Estão entre os pedidos a declaração de ausência de Adriano Alves, genitor do autor, tido como desaparecido desde 5nov.2008, e a concessão de pensão por morte, como decorrência do primeiro pedido.
O benefício de pensão por morte será concedido mediante o preenchimento dos seguintes requisitos:
1) comprovação do evento morte;
2) comprovação da qualidade de segurado do morto;
3) comprovação da condição de dependente de quem pretende a pensão.
Quanto à ausência do pretenso instituidor da pensão, o que equipararia a situação jurídica à morte, e à possibilidade de cumulação do pedido de declaração judicial de ausência e concessão do benefício de pensão por morte, não há reparos à sentença, que por sua vez reitera argumentos da decisão liminar, cujos fundamentos se adotam como razões de decidir:
Por ocasião da concessão da tutela antecipada, restou consignado:[...]
Dispõe o artigo 78 da Lei n°8.213/91:
Art. 78. Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória, na forma desta Subseção.
§ 1º Mediante prova do desaparecimento do segurado em conseqüência de acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão provisória independentemente da declaração e do prazo deste artigo.
§ 2º Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da pensão cessará imediatamente, desobrigados os dependentes da reposição dos valores recebidos, salvo má-fé.
O dispositivo legal, como visto, não é didático quanto à forma de concessão do benefício por morte presumida, abrindo margem a diferentes interpretações. O que resta claro, desde logo, é que não pode o beneficiário submeter seu pedido à esfera administrativa sem, antes, obter declaração judicial de morte presumida do segurado.
Entretanto, a dúvida permanece quanto à necessidade do pensionista requerer administrativamente o benefício ou se seria possível a concessão da pensão na mesma demanda judicial em que reconhecida a ausência.
Tenho que, numa interpretação teleológica da norma, deve prevalecer a última opção.
É consabido que a Previdência Social tem por intuito a consecução de políticas sociais, como característica do Estado Social, visando o bem comum da sociedade, precipuamente dos desassistidos no panorama socioeconômico.
Diante de tais aspectos, a doutrina especializada insta o aplicador do direito a sopesar com cautela as normas relativas à assistência social, relembrando seu caráter de direito social e, consectariamente, a regra hermenêutica da máxima efetividade:
Adotada uma ou outra classificação, nota-se que as normas tratam, ao menos, de duas relações jurídicas distintas: a relação de custeio e a relação de seguro social. Às primeiras, deve se dar o adequado tratamento de norma tributária, adotando-se os princípios e as normas gerais da Constituição e do Código Tributário Nacional acerca do assunto. Na aplicação das normas que envolvem a relação de seguro social - que tratam tanto de filiação ao sistema, como de concessão, manutenção e irredutibilidade de benefícios, deve-se recordar, sempre, que se trata de direito fundamental, logo, de largo espectro, interpretando-se na busca dos fins sociais da norma (art. 6° da Lei de Introdução ao Código Civil), ante sua indelével característica protecionista do indivíduo, com vistas à efetividade de seus Direitos Sociais.
(CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 15ª ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 724)
Assim, ao contrário do determinado anteriormente, entendo que cabe ao Judiciário não apenas verificar as condições para a declaração de ausência mas, desde que cumpridos os requisitos para tanto, conceder a pensão por morte sem a necessidade de retorno à esfera administrativa.
O entendimento tem por fundamento, repiso, o princípio hermenêutico da máxima efetividade, segundo o qual cabe ao intérprete intensificar e expandir o conteúdo da norma referente aos direitos e garantias fundamentais.
Adotar o contraponto do posicionamento ora esposado seria negar ao pensionista qualquer possibilidade de obter a tutela de urgência em casos similares, mesmo em detrimento de situações de fato que evidenciassem a necessidade de concessão imediata do benefício, como, v.g., a subsistência do pensionista.
Ao interessado, como visto, cabe buscar o Judiciário para obter a declaração de ausência, pressuposto para a concessão do benefício de pensão por morte. De outro lado, se mantido o posicionamento anterior, o magistrado restaria impossibilitado de conceder, ainda que em caráter precário, qualquer forma de pensão ao assistido. Da mesma forma, não poderia o autor requerer o benefício administrativamente sem a declaração de ausência proveniente do Judiciário. Restaria ao interessado, assim, esperar provimento final da tutela. Esta interpretação infringiria ao segurado, em estado periclitante, dano excessivamente maléfico, sendo inimaginável ao exegeta fechar seus olhos a situações de tamanho prejuízo social.
Nesse sentido é o posicionamento da doutrina:
Em relação à pensão provisória, prevista para a hipótese de morte presumida (Lei 8.213/91, art. 78), é absolutamente razoável o ajuizamento direto da ação de concessão, uma vez que a atribuição desse benefício é condicionada pela legislação previdenciária à declaração da morte presumida após seis meses de ausência do segurado.
Sem a declaração judicial da morte presumida, o INSS certamente indeferirá o benefício, pelo que se percebe o interesse processual do dependente no ajuizamento direto da ação de concessão da pensão provisória.
Cumpre destacar que é mais conveniente ao dependente o ajuizamento direto do pedido de concessão, mediante a declaração incidental da morte presumida do segurado, do que o ajuizamento do pedido de declaração de morte presumida para posterior requerimento administrativo da pensão provisória.
(SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário.4ª ed. Curitiba: Juruá, 2012, ps. 197/198)
Veja que a parte optou exatamente pela concomitância entre a declaração de ausência e a concessão do benefício em Juízo, conforme pedido formulado na inicial.
Do mesmo modo manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA. BENEFÍCIO. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INEXISTÊNCIA. 1. Trata-se, na origem, de Ação movida por cônjuge de desaparecido em que se visa declarar ausência para recebimento de benefício previdenciário. 2. A sentença de procedência foi mantida pelo Tribunal a quo. 3. Na causa de pedir, a agravada demonstra vontade de perceber o benefício decorrente da declaração judicial da morte presumida do seu marido. 4. O art. 78 da Lei 8.213/91 dispõe que a concessão da pensão provisória pela morte presumida do segurado decorre tão somente da declaração emanada da autoridade judicial, depois do transcurso de 6 meses da ausência. Dispensa-se pedido administrativo para recebimento do benefício. 5. 'O acolhimento de pedido extraído da interpretação lógico-sistemática de toda a argumentação desenvolvida na peça inicial, e não apenas do pleito formulado no fecho da petição, não implica julgamento extra petita' (AgRg no Ag 1.351.484/RJ, Rel.Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 26.3.2012). 6. Agravo Regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 1309733 / RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/08/2012)
Analisando os requisitos autorizadores da tutela de urgência (artigo 273 do CPC), tenho que a verossimilhança do alegado está devidamente comprovada pelos documentos anexados à inicial, em especial aqueles que comprovam a condição de segurado do de cujus (CCON9) e a qualidade de dependente do autor (RG4 e OUT8).
A ausência de Adriano Alves por período superior a seis meses, por sua vez, é comprovada pelo boletim de ocorrência datado de 05/01/2009 (OUT11) e pela ausência de retiradas do benefício a partir de dezembro de 2008, conforme comprova o histórico de crédito do DATAPREV (INFBEN10).
Destaque-se, ainda, que a Lei n°8.213/91 exige apenas o desaparecimento do segurado por prazo superior a 6 (seis) meses, sendo incabível a aplicação das disposições do Código Civil quanto à morte presumida, porquanto aquela, norma atinente aos benefícios previdenciários, é especial em relação à legislação civilista.
O receio de dano irreparável ou de difícil reparação decorre da própria natureza da demanda e da pessoa do autor, menor presumidamente dependente de seu genitor, nos termos do artigo 16, inciso I, e §4° da Lei n°8.213/91.
Ante o exposto, revejo a decisão do evento 10 e defiro a tutela antecipada para determinar ao INSS que implante a pensão por morte ao segurado Victor Adriano Braga Alves, em face do instituidor Adriano Alves, devendo pagar as prestações vincendas a contar da presente decisão (DIP 06/06/2013). Intimem-se, com urgência. Prazo para cumprimento de 30 (trinta) dias.
Não vejo razões para alterar o quanto decidido. No entender deste Juízo, o artigo 78 da Lei n°8.213/91 é especial em relação aos artigos 22 e seguintes do Código Civil e 1.159 e seguintes do Código de Processo Civil. Ademais, o artigo 74 da Lei n°8.213/91 expressamente estabelece a necessidade de pronunciamento judicial de morte presumida, não havendo que falar em prévio requerimento administrativo.
Nesse mesmo sentido, não pode prevalecer a alegação de ausência de legitimidade passiva do INSS. Isto porque o pedido de declaração de morte presumida pela ausência é condição necessária ao pedido de pensão por morte. E a concessão do benefício acarretará na condenação da autarquia ao pagamento de prestações vencidas e vincendas. Note-se que o INSS contestou a morte presumida do instituidor, sendo patente seu interesse na resolução da demanda e, por conseqüência, sua legitimidade passiva.
Ademais, o posicionamento deste Juízo foi ratificado pelo TRF da 4ª Região no Agravo de Instrumento n°5014676-59.2013.404.0000, cujas razões de decidir passam a fazer parte da presente sentença:
Dispõe o referido art. 78:
Art. 78. Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória, na forma desta Subseção.
Cuidando-se de declaração de ausência, deve ser observado o fim a que se destina o ato declaratório. Assim, para fins previdenciários - que objetivam a concessão de pensão por morte aos dependentes do trabalhador que se presume falecido - inaplicáveis os regramentos constantes do Código Civil (artigo 22 e seguintes) e do Código de Processo Civil (artigos 1159 a 1569).
Em igual sentido, a jurisprudência desta Casa:
DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. DISPENSA DE NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL AO AUSENTE. FACTIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO DA MORTE PRESUMIDA POR MEIO TESTEMUNHAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 78 DA LEI Nº 8.213/91. 1. Em se cuidando de declaração de ausência para fins previdenciários, não se aplicam as disposições insertas no Código de Processo Civil, sendo dispensável a nomeação de curador especial ao ausente, pela própria natureza do objetivo do decisum declaratório, cujo intento é propiciar o requerimento de pensão por morte, benefício de cunho alimentar. 2. Hipótese em que se confirma a declaração de ausência, presentes os depoimentos testemunhais que confirmam a presunção de morte do marido da autora, diante da notícia que receberam acerca do falecimento. (TRF4, AC nº 2006.72.08.003227-5, TS, Rel. Juiz Fed. Eduardo Tonetto Picarelli, unânime, DE 01/09/09)
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. DECLARAÇÃO DE MORTE PRESUMIDA. PRESO FORAGIDO. DESAPARECIMENTO. QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL AO TEMPO DO RECOLHIMENTO À PRISÃO COMPROVADA. MARCO INICIAL DO BENEFÍCIO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos,ensejam o seu deferimento. 2. A declaração de ausência para fins exclusivamente previdenciários não se confunde com a declaração de ausência com finalidade sucessória, prevista no Código de Processo Civil. (grifei)3./8. (Omissis). (TRF4, AC 2004.04.01.053430-6, 6ªT, Rel. João Batista Pinto Silveira, DE 20/07/12).
No Direito Previdenciário, a morte presumida tem tratamento específico na legislação vigente, exatamente porque o reconhecimento da morte autoriza o dependente a perceber o benefício provisório, considerado imprescindível à subsistência.
Sem inovações sobre o tema, visto que constante da legislação previdenciária desde a Lei nº 3.807/1960, duas são as condições que podem habilitar os dependentes do segurado desaparecido ao recebimento da pensão previdenciária provisória:
a) O sumiço do segurado por seis meses consecutivos (ausência do convívio familiar e do domicílio, falta de notícias e informações) que possibilita o pedido de reconhecimento judicial do desaparecimento; e, após, a postulação junto à previdência do benefício;
b) O desaparecimento do segurado por consequência de catástrofe, desastre ou acidente, sem exigência de prazo ou de reconhecimento judicial, sendo suficiente a apresentação, administrativamente, de prova documental pericial ou testemunhal do sinistro.
No caso em tela, o agravado comprovou ser dependente do ex-segurado (filho menor), conforme o documento RG4 do evento 1 da ação originária. No tocante à qualidade de segurado, o documento CCON9 (evento 1) demonstra que o ex-segurado Adriano Alves era beneficiário de aposentadoria por invalidez. E, quanto à questão da ausência por período superior a seis meses, há o boletim de ocorrência datado de 05/01/2009 (OUT11) e a ausência de levantamento dos valores depositados a título de benefício previdenciário a partir de dezembro de 2008 (INFBEN10).
Por fim, relativamente à alegada necessidade de prévio requerimento administrativo do benefício, já se manifestou o egrégio Superior Tribunal de Justiça:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DECLARAÇÃO DE AUSÊNCIA. BENEFÍCIO. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INEXISTÊNCIA.
1. Trata-se, na origem, de Ação movida por cônjuge de desaparecido em que se visa declarar ausência para recebimento de benefício previdenciário.
2. A sentença de procedência foi mantida pelo Tribunal a quo.
3. Na causa de pedir, a agravada demonstra vontade de perceber o benefício decorrente da declaração judicial da morte presumida do seu marido.
4. O art. 78 da Lei 8.213/91 dispõe que a concessão da pensão provisória pela morte presumida do segurado decorre tão somente da declaração emanada da autoridade judicial, depois do transcurso de 6 meses da ausência. Dispensa-se pedido administrativo para recebimento do benefício.
5. 'O acolhimento de pedido extraído da interpretação lógico-sistemática de toda a argumentação desenvolvida na peça inicial, e não apenas do pleito formulado no fecho da petição, não implica julgamento extra petita' (AgRg no Ag 1.351.484/RJ, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 26.3.2012).
6. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no REsp 1309733/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2012, DJe 23/08/2012)
Por fim, acrescento que o curso da instrução processual apenas reforçou o sumiço do instituidor por período superior a 6 (seis) meses.
Agnelo Alves Pinto, irmão de Adriano Alves, confirmou o desaparecimento do instituidor desde novembro/2008, em Marília/SP. Disse que Adriano era portador de esquizofrenia. Afirma que procuraram o irmão na região, mas não lograram êxito em localizá-lo (evento 103, VÍDEO2). Verônica Pinto Motta, também irmã de Adriano Alves, acrescenta que o desaparecido teve várias crises de esquizofrenia, inclusive com tentativas de suicídio (evento 103, VÍDEO3). Rolindo Cardoso, amigo de Agnelo Alves e conhecido do ausente Adriano Alves, apenas confirmou as declarações anteriores (evento 103, VÍDEO4).
Comprovada a morte presumida do instituidor para fins previdenciários e estando preenchidos os demais requisitos exigidos pela Lei n°8.213/91 - dependência do autor em relação ao falecido e qualidade de segurado deste -, o demandante possui direito ao pagamento do benefício de pensão por morte em razão do falecimento presumido de seu pai.
Está presente a condição 1) antes indicada, por equivalência da ausência com a morte, nos termos do art. 78 da L 8.213/1991. Vale ressaltar que a declaração de ausência neste processo tem restritos e exclusivos efeitos previdenciários.
A qualidade de segurado do instituidor da pensão não é controvertida, na medida em que era beneficiário de aposentadoria por invalidez quando do desaparecimento (Evento 1-CCON9-p. 1). Está implementada a condição 2) antes indicada.
O autor Victor Adriano Braga Alves, é filho do ausente (Evento 1-RG4), o que estabelece presunção de dependência econômica, consoante disposto no inc. I e no § 4º do art. 16 da L 8.213/1991. Está implementada a condição 3) antes indicada.
Preenchidos os requisitos legais, o autor faz jus a pensão por morte instituída por ausente.
Quanto ao termo inicial, merece acolhida a apelação do autor, para fixar o inicio do benefício na data presumida do início da ausência, 5nov.2008 (Evento 1-OUT11), por a causa envolver interesse de incapaz, contra quem não corre a prescrição (inc. I do art. 198 do CCvB2002). Em hipótese semelhante, esta Turma assim decidiu:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE PRESUMIDA. DEPENDENTE MENOR. DATA DE INÍCIO DE BENEFÍCIO.
1. A concessão do benefício de pensão por morte presumida depende do preenchimento dos seguintes requisitos: declaração judicial de morte presumida; demonstração da qualidade de segurado do ausente; e condição de dependente de quem objetiva a pensão.
2. Em homenagem ao princípio do tempus regit actum, segundo o qual a lei rege os fatos praticados durante a sua vigência, tendo o desaparecimento ocorrido em 06/07/1991, a legislação em vigor na época eram os Decretos nº 83.080/79 e 89.312/84, os quais determinavam que o benefício de pensão por morte era devido 06 (seis) meses após a constatação do desaparecimento.
3. Consoante entendimento predominante nesta Corte, o absolutamente incapaz não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios.
4. Preenchidos todos os requisitos e sendo a autora absolutamente incapaz à época inicial de percepção do benefício, é de ser mantida a r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido da demandante.
(TRF4, Quinta Turma, REOAC 0000799-89.2009.404.7207, rel. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DE 28out.2010)
A transcrição da sentença acima também é adotada como fundamento para concluir pela improcedência da apelação do INSS.
CONSECTÁRIOS DA SENTENÇA
Correção monetária. A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na Terceira Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC até junho de 2009 (art. 31 da L 10.741/2003, combinado com a L 11.430/2006, conversão da MP 316/2006, que acrescentou o art. 41-A à L 8.213/1991; STJ, REsp 1.103.122/PR);
- TR a partir de julho de 2009 (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.906/2009).
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, com a redação do art. 5º da L 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua fundamentação, a Terceira Seção desta Corte vinha adotando, para fins de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à vigência da L 11.960/2009, o que significava aplicar correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
A questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, entretanto, teve "repercussão geral" (art. 543-B do CPC) reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 870.947, que aguarda pronunciamento de mérito. A relevância e a transcendência da matéria evidenciaram-se especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública (precatórios). Dessa forma, a decisão de inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009, foi limitada por pertinência lógica com o § 12 do art. 100 da Constituição, que se refere exclusivamente à tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, determinando-se que, ao menos até sobrevir decisão específica do STF, seja aplicada a legislação vigente para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.960/2009), salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, caso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (STF, Rcl 19.050, rel. Roberto Barroso, j. 29jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 21.147, rel. Cármen Lúcia, j. 24jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 19.095, rel. Gilmar Mendes, j. 26jun.2015, DJe 30jun.2015).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com o recente posicionamento do STF sobre o tema, e para evitar sobrestamento do processo em razão de deliberações sobre correção monetária, a melhor solução a ser adotada, por ora, é determinar a aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009.
Esta ordem não obsta que o Juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Juros. Os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da citação válida (Súmula 204 do STJ).
Até 30jun.2009 os juros, contam-se à taxa de um por cento ao mês, simples, com base no art. 3º do Dl 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, considerado o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então (30jun.2009) incidem juros "segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, uma única vez até o efetivo pagamento do débito", nos termos do art. 1º-F, da L 9.494/97, na redação do art. 5º da L 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, considerando que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, Quinta Turma, AgRg no AgRg no Ag 1.211.604/SP, rel. Laurita Vaz, j. 21maio2012).
Esta Corte vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros previsto na legislação em referência, conforme assentado pelo STJ no REsp 1.270.439 sob o regime de "recursos repetitivos" (art. 543-C do CPC). Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do RE 870.947 o STF reconheceu repercussão geral não apenas quanto à questão constitucional do regime de correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também quanto à controvérsia sobre os juros.
O Juízo de execução observará, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Honorários de advogado. Os honorários de advogado são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 7abr.1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 7jul.2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29jul.2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 6out.2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".
O termo final do cômputo dos honorários de advogado neste caso será a data da sentença.
Custas. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da L 9.289/1996), isenções que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).
A conclusão do julgamento de fundo, no voto do signatário, é por negar-se provimento à apelação do INSS, e dar-se provimento à apelação do autor.
Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao agravo regimental.
Marcelo De Nardi
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/04/2016
AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5041804-40.2012.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50418044020124047000
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO DE NARDI |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Fábio Venzon |
AGRAVANTE | : | LENIR APARECIDA GONCALVES BRAGA ALVES (Pais) |
: | VICTOR ADRIANO BRAGA ALVES (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) | |
ADVOGADO | : | MELISSA FOLMANN |
: | GABRIEL FABIAN CORRÊA | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
AGRAVADA | : | DECISÃO |
INTERESSADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2016, na seqüência 115, disponibilizada no DE de 16/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL E, PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO DOS RECURSOS, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal MARCELO DE NARDI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal MARCELO DE NARDI |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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