PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. CONHECIDO E NEGADO. COMPETÊNCIA DELEGADA. INSTALAÇÃO DE UNIDADE AVANÇADA DE ATENDIMENTO DA JUSTIÇA FEDERAL EM MUNICÍPIO...

4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido do INSS e ao apelo, e dar parcial provimento à remessa oficial para converter a tutela antecipada em tutela específica, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e remessa necessária interpostas contra a sentença (de julho/2014) que julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de pensão por morte de cônjuge a contar da DER, acrescidas as parcelas devidas de correção monetária e juros de mora, bem como ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

Da sentença apelou o INSS propugnando por sua reforma. Requer, preliminarmente, o conhecimento e provimento do agravo retido interposto em razão do não conhecimento da preliminar de incompetência absoluta do juízo alegada em sede de contestação, uma vez que a Comarca na qual a ação foi ajuizada está dentro da área de abrangência da Unidade Avançada da Justiça Federal em Wenceslau Braz. No mérito, alega que não há provas da qualidade de segurado do falecido, pois não há documentos contemporâneos ao tempo do óbito que comprovem que era trabalhador rural. Sustenta que "como tentativa de fazer início de prova material não apresentou documentos contemporâneos ao tempo do óbito.". Argumenta, ainda, que o falecido recebia amparo social ao deficiente desde 2006. Assevera, no tocante à prova oral produzida, que não foram juntados os arquivos de áudio ou então a transcrição dos depoimentos, aduzindo não ser possível aproveitar tal prova, sob pena de clara violação a diversos princípios processuais, como o do contraditório, da ampla defesa, da publicidade, entre outros.

Com contrarrazões de apelação, subiram os autos.

Em sessão realizada no dia 14-12-2016 a 6ª Turma deste Tribunal decidiu, por unanimidade, solver questão de ordem para determinar a reabertura dos prazos para a apresentação de novo recurso de apelação e contrarrazões. Dispensada a lavratura de acórdão, nos termos do artigo 74, parágrafo único, inciso III, c/c artigo 76, ambos do RITRF4R.

É o relatório.

Primeiramente anoto que não obstante o agravo retido ter sido extinto pelo novo CPC, este recurso fora interposto sob a vigência do CPC/1973. Assim, e em atenção ao disposto no artigo 523, §1º, do Código de Processo Civil, conheço do agravo retido interposto, já que requerido expressamente a sua análise em sede recursal.

Sustenta o INSS que a recente Resolução 7 do Tribunal Regional Federal, de 11 de janeiro de 2013, que criou a Unidade Avançada de Atendimento da Justiça Federal em Wenceslau Braz, previu expressamente que os casos de competência delegada que eram atendidos pela comarca de Wenceslau Braz, passam a ser de competência da Unidade Avançada de Atendimento da Justiça Federal de Wenceslau Braz. Argumenta que uma vez que a Resolução em questão já está em pleno vigor, a incompetência da Justiça Estadual para o feito é manifesta.

No entanto, o art. 109, parágrafo 3º da CF, prevê que:

"Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual."

Note-se, que o referido dispositivo constitucional, traz a ressalva de que a justiça estadual será competente quando na comarca de domicilio do segurado não houver sede da justiça federal, como acontece no presente caso, ademais o STF já se apoiou no entendimento de que tal fato trata-se de competência concorrente, onde sempre deve prevalecer o foro escolhido pelo segurado.

No caso de ação previdenciária movida contra o INSS, o Supremo Tribunal Federal sufragou o entendimento, adotado também por esta Corte, de ser concorrente a competência do Juízo Estadual do domicílio do autor, do Juízo Federal com jurisdição sobre o seu domicílio e do Juízo Federal da capital do Estado - membro, devendo prevalecer a opção exercida pelo segurado (STF, Tribunal Pleno, RE 293.246/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 02.04.2004; Súmula nº 689 do STF; Súmula nº 8 do TRF da 4ª Região).

Assim é o entendimento da jurisprudência, conforme se vê dos seguintes julgados:

Considerando que UAA foi instalada em município diverso da residência do segurado, a competência não é absoluta, devendo prevalecer a opção do segurado.

Cito precedentes que bem se adequam ao caso dos autos:

 

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Controverte-se nos autos acerca do direito da parte autora à percepção de pensão por morte, em razão do óbito de cônjuge.

 

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 06-04-2013 (ev. 1 - out7), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

 

 

 

De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.

A dependência econômica é presumida, tendo em vista que a autora é esposa do falecido conforme certidão de casamento anexada no ev. 1 - out5 e é requisito incontroverso nos presentes autos, cingindo-se a discussão acerca da comprovação da qualidade de segurado do falecido que ao tempo do óbito percebia benefício assistencial.

No tocante a qualidade de segurado do falecido, o INSS alega que não há provas da qualidade de segurado do falecido, pois não há documentos contemporâneos ao tempo do óbito que comprovem que era trabalhador rural. Sustenta que "como tentativa de fazer início de prova material não apresentou documentos contemporâneos ao tempo do óbito.". Argumenta, ainda, que o falecido recebia amparo social ao deficiente desde 2006.

O benefício de amparo assistencial ao idoso ou ao portador de deficiência previsto na Lei nº 8.742/93 constitui benefício de caráter assistencial e natureza personalíssimo, não gerando direito a qualquer prestação aos dependentes, pois se extingue com a morte do titular.

A concessão da pensão por morte apenas ocorreria diante da comprovação de que, quando do deferimento do amparo social, o de cujus fazia jus a algum dos benefícios de natureza previdenciária que geram direito a pensão, quais sejam, auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, aposentadoria por idade ou aposentadoria por tempo de serviço.

Cumpre, desse modo, a análise do implemento dos requisitos exigidos à concessão de um desses benefícios ao falecido, na época em que concedido o benefício assistencial. Com relação à comprovação da atividade de lavrador do falecido, trouxe a parte autora: a) certidão de óbito do falecido constando sua profissão como sendo lavrador (ev. 1 - out7); b) certidão de casamento constando a profissão do falecido como sendo lavrador (ev. 1 - out5), que demonstram que, de fato, o falecido era trabalhador rural/boia fria.

Referidos documentos e prova oral demonstram o efetivo trabalho na agricultura e são suficientemente capazes de servir como início de prova material acerca do alegado direito da requerente à época da concessão do benefício assistencial. Como bem referiu a sentença: "Era boia fria e trabalhou durante tempo considerável até o momento em que veio ficar doente e falecer (trabalho comprovadamente pela prova testemunhal na região do Riversul, próximo à Comarca de Itararé, vizinha a esta Comarca, sabidamente região rural. Trabalhou com os donos de sítio que faziam uso de bóias-frias, senhores citados Wilson, Zé Máximo, Fedato, Roberto e Alrredo Bueno); Esses períodos de trabalho foram devidamente confirmados pelos depoimentos testemunhais, coesos e uníssonos das testemunhas que depuseram, duas das quais foram colegas trabalhadores do falecido. Vale dizer ainda que o fato de o falecido estar recebendo LOAS não impede o reconhecimento agora da condição de segurado para efeito da Pensão por Morte, uma vez que sabidamente o INSS costuma deixar de investigar a condição de segurado especial quando presentes os requisitos do LOAS, o que aliás lamentável, posto que o referido benefício não se estende aos dependentes quando do falecimento do titular."

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

 

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

 

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

 

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula n.º 20 deste regional), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

No que respeita à tutela antecipatória, embora haja a probabilidade do direito alegado, não está demonstrado o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Deve ser salientado que somente o caráter alimentar do benefício, embora seja relevante, não configura o segundo requisito legal da antecipação, uma vez que, se assim fosse considerado, todos os benefícios teriam de ser pagos imediatamente em face do seu ínsito caráter alimentar.

 

Portanto, para a configuração do dano ou do risco ao resultado útil, além do caráter alimentar, é necessário que outros fatores como idade avançada ou problemas de saúde estejam presentes e sejam demonstrados em concreto (nesse sentido: AI nº 2000.04.01.129922-8/RS, Rel. Juiz Sérgio Renato Tejada Garcia, DJU 13-06-01), o que não ocorreu na situação em tela.

 

Logo, não tendo sido demonstrada situação de dano ou o perigo ao resultado final do processo, não há como manter o provimento deferido. Entretanto, entendo que é cabível a análise referente à tutela específica (art. 497, CPC/15).

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

Assim merece parcial provimento a remessa oficial para revogar a antecipação de tutela deferida na sentença, ressalvando que, na prática, não há falar em devolução de valores, uma vez que segue o INSS como devedor dessas diferenças já adiantadas que deverão sofrer encontro de contas na execução.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido do INSS e ao apelo, e dar parcial provimento à remessa oficial para converter a tutela antecipada em tutela específica, determinando a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/11/2017, na seqüência 137, disponibilizada no DE de 19/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO DO INSS E AO APELO, E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL PARA CONVERTER A TUTELA ANTECIPADA EM TUTELA ESPECÍFICA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.