PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO IMPROVIDO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, dar provimento à apelação, determinar a implantação do benefício, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença que, revogando a tutela antecipada, julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, os quais restaram suspensos em razão da Justiça Gratuita.

Requer a apelante o conhecimento e provimento do agravo retido interposto contra decisão que indeferiu a realização de nova perícia médica ou a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença desde a DER (22-01-13), alegando, em suma, que restou comprovada a sua incapacidade laborativa e suas condições pessoais.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa.

Preliminarmente, requer a parte autora a apreciação do agravo retido de fls. 146/147, interposto contra a decisão de fl. 144 que indeferiu a realização de nova perícia judicial.

O laudo oficial realizado por ortopedista e traumatologista às fls. 128/132 foi imparcial, claro e completo, respondendo a todos os quesitos das partes. Ademais, as partes juntaram documentos, havendo nos autos elementos suficientes para a análise judicial.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista e traumatologista, em 12-09-15, juntada às fls. 128/132, da qual se extraem as seguintes informações sobre o caso:

a) enfermidade: diz o perito que Sim; queixa cervicalgia; exames demonstram origem degenerativa; CID M542/5.1;

b) incapacidade: afirma o perito que Não se evidenciou incapacidade laborativa ou restrição dessa capacidade... patologias degenerativas atingirão a população mundial com taxas superiores à 70% a partir dos 45 anos de idade, independente da profissão exercida;

c) tratamento: informa o perito que A autora não demonstra realizar tratamento para a patologia ortopédica regularmente, seja medicamentoso ou fisioterápico.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 54 anos (nascimento em 28-04-63 - fl. 09);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada entre 1979 e 2006 e recolheu contribuições como facultativa de 2006 a 2013, em períodos intercalados (fls. 75/84 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora requereu o benefício de auxílio-doença em 10-07-06, 21-08-06, 09-11-06, 31-10-08, 18-11-09, 18-02-10, indeferidos em razão de perícia médica contrária, em 14-02-11 e 16-08-11, indeferidos em razão de perda da qualidade de segurado, em 05-11-12, indeferido em razão de falta de período de carência e em 22-01-13, indeferido em razão de perícia médica contrária (fls. 10/12, 43, 45/47, 51/86 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 25-06-13; em 27-06-13 foi deferida a tutela antecipada e revogada pela sentença de improcedência em 18-07-16 (fl. 164), tendo o INSS cessado o benefício em 29-08-16 (fl. 177);

d) atestado de 14-06-13 (fls. 33/33v), referindo tratamento ortopédico por CID S 33.0, estando com incapacidade permanente até tratamento cirúrgico definitivo; atestado de 08-02-16 (fl. 136), referindo estar em tratamento ortopédico, estando incapacitada para o trabalho; atestado de 05-08-16 (fl. 182), referindo poliartrose, CID M 15.0;

e) exames de 2013 e 2016 (fls. 14/16 e 185); receitas de 2015/2016 (fls. 137/140 e 183/184); laudo médico de 2017 (fl. 192), referindo acompanhamento médico por CID M15.0 (osteoartrose generalizada), com limitação para atividades de vida diária e tratamento para depressão;

f) laudo do INSS de 26-07-06 (fl. 33), cujo diagnóstico foi de CID M542 (cervicalgia); idem os laudos de 23-08-06 (fl. 34), de 07-11-08 (fl. 36), de 25-11-09 (fl. 37) e de 03-03-11 (fl. 39); laudo de 10-11-06 (fl. 35), cujo diagnóstico foi de CID M790 (reumatismo não especificado - fibromialgia); laudo de 12-03-10 (fl. 38), cujo diagnóstico foi de CID F331 (transtorno depressivo recorrente - episódio atual moderado); laudo de 23-08-11 (fl. 40), cujo diagnóstico foi de CID M51 (outros transtornos de discos intervertebrais); laudo de 07-11-12 (fl. 41), cujo diagnóstico foi de CID M513 (outra degeneração especificada de disco intervertebral); 15-02-13 (fl. 12), cujo diagnóstico foi de CID M54 (dorsalgia).

Diante de tal quadro, o juiz monocrático julgou improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. Requer a apelante a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença desde a DER (22-01-13), alegando, em suma, que restou comprovada a sua incapacidade laborativa e suas condições pessoais.

O conjunto probatório indica que a segurada está incapacitada definitivamente para o seu labor habitual, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Com efeito, há provas suficientes nos autos de que a autora está incapacitada total e definitivamente para o seu trabalho habitual, em especial, os atestados de 14-06-13 (fls. 33/33v), referindo tratamento ortopédico por CID 33.0, estando com incapacidade permanente até tratamento cirúrgico definitivo e o de 08-02-16 (fl. 136), referindo estar em tratamento ortopédico, estando incapacitada para o trabalho. Ainda, as perícias do INSS comprovaram desde 2006 o CID M542 (cervicalgia), CID M790 (reumatismo não especificado - fibromialgia), CID F331 (transtorno depressivo recorrente - episódio atual moderado), CID M51 (outros transtornos de discos intervertebrais), CID M513 (outra degeneração especificada de disco intervertebral) e CID M54 (dorsalgia).

Além disso, o atestado de 14-06-13 (fls. 33/33v), refere incapacidade permanente até tratamento cirúrgico definitivo. Ocorre que, conforme dispõe o art. 101, "caput", da Lei 8.213/91 e o art. 15 do CCB, o tratamento cirúrgico é facultativo e não obrigatório.

Neste sentido, cito os seguintes precedentes deste TRF:

Assim, demonstrado nos autos que a demandante padece de moléstia que a incapacita definitivamente para o seu trabalho habitual, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, é de ser concedido o benefício de auxílio-doença desde a DER (22-01-13) e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (12-09-15).

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Ressalto que a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença de 27-06-13 a 29-08-16, em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 1081, disponibilizada no DE de 29/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.