PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO IMPROVIDO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO INICIAL E FINAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. CUSTAS. TRF4. 5052709-55.2017.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, dar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelações de sentença (de junho/2016) que, revogando a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:

(a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença a partir de 08/04/14, devendo ser cessado em 23/06/16;

(b) adimplir os atrasados, corrigidos monetariamente pelo IPCA desde cada vencimento e com juros na forma da Lei 11.960/09.

Diante da sucumbência recíproca, as partes foram condenadas a arcar com os honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o montante da condenação, incluídas apenas as parcelas vencidas, e com 50% das custas processuais.

 

A parte autora recorre, preliminarmente, reiterando o agravo de instrumento, convertido em retido, interposto contra a decisão que indeferiu o pedido de realização de nova perícia judicial por ortopedista. No mérito, alega estar comprovada pelo conjunto probatório sua incapacidade laborativa, devendo ser reformada a sentença e concedido o benefício desde a DER até que fique confirmada, via perícia, a total recuperação da sua capacidade laboral.

 

Recorre o INSS alegando, em suma, que não restou comprovada a incapacidade laborativa. Sendo outro o entendimento, requer a fixação do termo inicial do benefício na data do último laudo judicial, a isenção das custas e a aplicação da Lei 11.960/09 no que tange à correção monetária.

 

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

  

É o relatório.

 

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto da sentença que, revogando a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença a partir de 08/04/14, devendo ser cessado em 23/06/16 (data da sentença).

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

 

 

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

 

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e a carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

 

Durante a instrução processual foram realizadas duas perícias judiciais, a primeira por ortopedista em 30/11/12, da qual se extraem as seguintes informações (E3 - LAUDPERI27):

a) enfermidade: diz o perito que Apresenta quadro incipiente de espondiloartrose lombar... Espondiloartrose lombar leve. CID-10 M47;

b) incapacidade: responde o perito que Não... Não há incapacidade no caso em tela... Não apresenta limitações físicas para a realização de suas atividades laborais... Não há redução da sua capacidade laborativa... Saliento que, por se tratar de patologia degenerativa, há progressão com o tempo, independentemente das atividades desempenhadas pela parte autora... Com ou sem micro-traumatismos, haverá progressão do quadro clínico apresentado com o passar do tempo. Saliento que o quadro clínico apresentado é de leve intensidade;

c) tratamento: refere o perito que Há possibilidade de alívio do seu quadro clínico com a realização de tratamento fisioterápico e medicamentoso. Não há indicação cirúrgica para o caso... Refere ter realizado tratamento medicamentoso. Poderia também ter realizado tratamento fisioterápico, além do medicamentoso. Não há possibilidade de cura, por se tratar de patologia degenerativa. Refere persistência do quadro álgico.

Da segunda perícia judicial, realizada por psiquiatra em 08/04/14, extraem-se as seguintes informações (E3 - LAUDPERI35):

a) enfermidade: diz o perito que Transtorno depressivo recorrente, episódio atual de intensidade moderada com sintomas somáticos e transtorno de pânico... F 32.11 e F 41.0... A autora apresenta patologia degenerativa Óssea, causadora de dores crônicas;

b) incapacidade: responde o perito que Temporária, a princípio... A provável data de início da doença foi no período pós-parto da primeira gestação, há 25 anos. Não foi possível determinar a data início da incapacidade, mas, pela história psiquiátrica da autora, houve agravamento do quadro psíquico a partir de nov/2011 (associado ao quadro doloroso);

c) tratamento: refere o perito que A autora poderá obter melhor controle do quadro, inclusive remissão, com tratamento psiquiátrico adequado e tratamento psicológico associado... Sim, está em tratamento com antidepressivos orientado por neurologista. Os medicamentos adotados são indicados e adequados, inclusive são medicamentos de geração moderna no tratamento de transtornos depressivos e de ansiedade (Venlafaxina e Citalopram). Havia possibilidade efetiva e real de controle das patologias com a adoção do tratamento, mas a resposta de cada indivíduo aos vários tratamentos existentes é muito particular, sendo necessária muitas vezes mais de uma tentativa e/ou combinação até se obter o melhor resultado. O resultado obtido foi o controle parcial da sintomatologia... Com a adoção dos procedimentos adequados e tratamentos adequados, no caso da autora uma mudança de tratamento visando remissão dos sintomas ainda resistentes, uma recuperação completa seria possível em 6 meses. Necessitaria reavaliação nesse intervalo de tempo... O tratamento adequado, envolvendo abordagem psiquiátrica e psicológica, poderá trazer controle da sintomatologia, com capacidades de retorno a todas as suas atividades normais. Não há tratamento de cura ainda;

Quanto ao agravo retido interposto pela parte autora contra a decisão do E3 - DESPASDEC44 que indeferiu a realização de outra perícia judicial por ortopedista, é de ser negado provimento, pois o laudo judicial foi realizado por perito especialista na enfermidade alegada, de confiança do juízo de forma imparcial, clara e completa, respondendo a todos os quesitos feitos, tendo ainda a parte autora juntado documentos aos autos, bastando para a análise judicial.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E3 - ANEXOSPET4, ANEXOSPET8, CONTES/IMPUG11, PET29, DESPADEC37, SPlenus):

 

a) idade: 51 anos (nascimento em 18/04/66);

b) profissão: agricultora;

c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílio-doença de 25/09/02 a 15/11/02, tendo sido indeferido o pedido de 28/12/11, em razão de perícia contrária; ajuizou a ação em 24/02/12; teve a antecipação de tutela deferida em 11/09/14, posteriormente revogada na sentença, mas ainda ativo;

d) atestado de neurologista de 16/03/12 mencionando CIDs G44.2 (Cefaléia tensional), G43.0 (Enxaqueca sem aura (enxaqueca comum))e F34.1 (Distimia); encaminhamento de ortopedista à perícia médica de 06/08/13 referindo discopatia degenerativa, prolapso discal, estenose foraminal e CIDs M51.3 (Outra degeneração especificada de disco intervertebral) e M50.3 (Outra degeneração de disco cervical); atestado de ortopedista de 27/12/11 mencionando solicitação de perícia médica por doença degenerativa em CLS e coluna cervical;

e) receita de 2012; RM da coluna lombossacra de 10/07/13; exames da coluna cervical e da coluna lombossacra de 27/12/11;

f) laudo do INSS de 20/01/12, com diagnóstico de CID M54 (Dorsalgia).

 

Diante de tal quadro, foi concedido o benefício de auxílio-doença desde 08/04/14, data da segunda perícia judicial até 23/06/16 (data da sentença).

Apela a parte autora, requerendo que o marco inicial do benefício seja fixado na DER (28/12/11). Com razão, a parte autora, uma vez que restou comprovado nos autos que a sua incapacidade laborativa remonta a essa época.

No que tange ao marco final do benefício, fixado na sentença em 23/06/16, também com razão a autora em seu apelo, pois em se tratando de benefício de natureza temporária não há como determinar o seu termo final, já que não se pode prever até quando estará o segurado incapacitado.

O art. 60 da Lei 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido enquanto o segurado permanecer incapaz.

Nesse sentido, cito o seguinte precedente:

A Lei 13.457, de 26-06-2017, alterando os termos do art. 60 da Lei 8.213/91, assim dispôs:

 

Segundo referidas alterações, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao direito ao benefício por incapacidade, não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.

 

O § 8º, acima transcrito, traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.

 

Não houve determinação legal de que o juiz estipulasse prazo. E isto se deve à circunstância de que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar o tempo necessário de reabilitação, como no caso desses autos.

 

 O § 9o traz uma regra subsidiária, aplicável à Administração, mas que não poderá ser aplicada indistintamente nos casos judicializados.

 

Se a questão está judicializada, com antecipação de tutela deferida liminarmente, por sentença ou por decisão em agravo de instrumento, o eventual cancelamento do auxílio-doença terá que ser previamente submetido pelo INSS ao crivo do Poder Judiciário. Até que se esgotem as instâncias destinadas à apreciação de questões de fato, a autarquia não poderá sponte sua, revogar ou dar efeitos limitados a uma decisão judicial que não o tenha feito.

Nessa perspectiva, tem-se que:

 

 a) Tratando-se de benefício temporário, quando a implantação do auxílio-doença decorrer de decisão judicial, ainda que o INSS venha a exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia administrativa, não poderá cancelar o benefício sem autorização do juízo, até o esgotamento da jurisdição de 2º grau (da Turma julgadora).

b) Após o julgamento da ação em grau recursal, com a concessão ou confirmação do direito ao auxílio-doença, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação, e, após regular constatação da recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando, neste caso, ao juízo originário ou da execução provisória, sobre a decisão de cancelamento e sua motivação.

 

Em resumo, após decisão judicial de concessão de auxílio-doença, estando a decisão vigente, enquanto o feito não for julgado em segunda instância, necessário submeter ao juízo eventuais razões para o cancelamento do benefício, o qual não poderá decorrer diretamente da decisão administrativa. Após este marco, será suficiente a comunicação do cancelamento e das razões, precedida de perícia administrativa.

 

Registro que a convocação para nova perícia administrativa, conquanto possa acontecer a qualquer tempo (§10 do artigo 60 da Lei n° 8.213 introduzido pela Lei n° 13.457/2017), pressupõe a observação do que foi estabelecido no respectivo julgamento (ou decisão liminar), em termos de prazo ou condições específicas para revisão da concessão.

Assim, tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa temporária da parte autora, em razão do que é de ser concedido o auxílio-doença desde a DER (28/12/11).

 

A correção monetária e os juros de mora devem ser adequados aos parâmetros a seguir fixados:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

 

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

 

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Nesse aspecto, nego provimento ao recurso do INSS.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

 

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula n.º 20 deste regional), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Nesse ponto, dou parcial provimento ao recurso do INSS.

Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

   

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/04/2018, na seqüência 230, disponibilizada no DE de 27/03/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.