PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO IMPROVIDO. PERÍCIA INTEGRADA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de Auxílio-Doença ou Aposentadoria por Invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios de R$ 800,00, suspendendo a exigibilidade em razão da AJG.

Requer a apelante o conhecimento e provimento do agravo retido interposto, sustentando que a nomeação de perito sem especialidade em ortopedia e a determinação de perícia em audiência configura hipótese de cerceamento de defesa. Quanto ao mérito, sustenta, em suma, que restou comprovada a sua incapacidade laborativa em razão das doenças confirmadas no laudo judicial.

Com contrarrazões, subiram os autos ao TJ/SC que decidiu remeter o processo a este TRF.

Na sessão de 24-09-14, a 6ª Turma deste Tribunal decidiu solver Questão de Ordem para converter o julgamento em diligência de ofício (fls. 90/100).

Os autos baixaram à vara de origem e, após a realização de perícia judicial por ortopedista, retornaram a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez.

Em atenção ao disposto no artigo 523, §1º, do Código de Processo Civil, conheço do agravo retido interposto pela parte autora (fls. 22/24), já que requerida expressamente a sua análise em sede recursal.

Insurge-se a parte autora contra a decisão de fls. 15/18 que nomeou perito que não é especialista em ortopedia e determinou a realização de perícia judicial em audiência.

Valho-me das razões expendidas pelo Desembargador Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle quando do julgamento do AI nº 0014757-98.2010.404.0000 para, revendo novamente a minha posição, entender pela legalidade do procedimento pericial denominado 'perícia integrada' ou 'perícia médica judicial concentrada em audiência'. Para evitar tautologia, passo a transcrever:

Quanto à alegação de que a perícia judicial não foi realizada por especialista, tal questão ficou prejudicada diante do julgamento da Questão de Ordem que determinou a baixa em diligência de ofício (fls. 90/100).

Assim, nego provimento ao agravo retido.

Não havendo discussão quanto à condição de segurada da Previdência Social e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, foram realizadas duas perícias judiciais, a primeira por especialista em medicina legal e perícia médicas, em 13-08-13, de onde se extraem as seguintes informações (fls. 43/44 e 88/89):

Da segunda perícia judicial, realizada por ortopedista em 22-12-14, extraem-se as seguintes informações (fls. 116/117):

a) enfermidade: diz o perito que Escoliose tóraco-lombar;

b) incapacidade: responde o perito que Não há incapacidade... Não há incapacidade para as atividades do lar... A autora apresenta escoliose tóraco-lombar, não estando incapacitada para seu labor... Não há limitação para as atividades do lar... Com cuidados ergonômicos e posturais pode realizar suas atividades;

c) conclusão: conclui o perito que Referiu durante a perícia que há cerca de 15 anos não labora mais na agricultura e que a área de terra que pertence a sua família está reflorestada, ou seja, há longo tempo realiza somente as atividades do lar. A presença de escoliose, que é o desvio de eixo mecânico da coluna ou as alterações degenerativas apresentadas nas ressonâncias de acompanhamento não tem atualmente qualquer correlação com alteração clinica que denote qualquer novel de comprometimento para atividade. Pelo acima exposto, não há como corroborar pela existência de incapacidade.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 50 anos (nascimento em 08-02-65 - fl. 7v);

b) profissão: agricultora/do lar (fls. 12/14);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 13-07-04 a 11-10-04, de 21-03-06 a 21-06-06 e de 07-07-06 a 31-10-12, tendo sido indeferido o pedido de 18-12-12, em razão de perícia médica contrária (fls. 12/14 e 33/38); ajuizou a presente ação em 10-07-13;

d) RM da coluna de 01-04-08 (fl. 08) e de 02-05-12 (fl. 09); TC da coluna de 05-07-04 (fl. 08v);

e) atestado de ortopedista de 15-08-05 (fl. 10), referindo que deve afastar-se de sua atividade por três meses por CID M48.9, M51.9; idem de 21-03-06 (fl. 10); atestado de ortopedista de 13-07-09 (fl. 10v), onde consta que deve afastar-se de sua atividade por três meses por CID M48.9, M51.9, M41.9; atestado de ortopedista de 02-07-12 (fl. 11), referindo M54.5 e M47.2, sugerindo 90 dias de afastamento; atestado de ortopedista de 09-01-13 (fl. 11v), referindo que deve se afastar por tempo indeterminado por CID M41.9 - escoliose, M43.1 - espondilolistese, M48.9 - artrose, M48.0 - estenose, M51.9 - degeneração discal e M51.9 - protusão discal; idem o atestado de 19-07-13 (fl. 46);

f) receitas (fls. 10v/11); solicitação de dez sessões de fisioterapia (fl. 11).

Verificado no Sistema Plenus de fls. 96/99 e o em anexo que na perícia do INSS de 16-02-05 constou como diagnóstico o CID M54 (dorsalgia) e nas perícias de 05-04-06, de 18-06-12 e de 18-03-13, o CID M54.5 (dor lombar baixa).

O magistrado a quo julgou improcedente a ação, entendendo que não restou comprovada a incapacidade laborativa. Todavia, entendo que a parte autora tem razão em seu apelo.

Apesar de os laudos judiciais concluírem que a autora não está incapacitada para o trabalho, entendo que, diante de todo o conjunto probatório, inclusive do segundo laudo judicial, que ela está incapacitada de forma total e permanente para o labor, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Observe-se que a autora gozou de auxílio-doença em 2004 e de 2006 a 2012, ou seja por mais de seis anos, sempre em razão de problema na coluna, e o laudos judiciais confirmaram que ela padece de alguns problemas de coluna, sendo que entendo que sua enfermidade é incompatível com a sua atividade pesada de agricultora, sendo certo que a permanência em tal atividade agravará a sua doença e que tal doença não tem cura, apenas tratamento para amenizar os sintomas.

Observe-se que o segundo laudo judicial referiu que a autora não trabalhava na agricultura há anos e que Não há incapacidade para as atividades do lar. Ocorre que o conjunto probatório demonstra que a autora era agricultora e que, tendo gozado de auxílio-doença há mais de seis anos, deixou de exercer tal atividade justamente em razão de sua enfermidade, realizando apenas as tarefas de dona de casa, o que, de modo algum, lhe retira o direito à concessão do benefício por incapacidade postulado.

Assim, deve ser reformada a sentença para que seja restabelecido à autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (31-10-12) e convertido em aposentadoria por invalidez, desde a data do laudo judicial ortopédico (25-07-13), pois demonstrado nos autos, em cotejo com o conjunto probatório, que a requerente é portadora de moléstia que a incapacita para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

 

Conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

 

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

 

Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

 

Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.

 

Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.

 

Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.

 

b) JUROS DE MORA

 

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

 

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

 

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: ônus exclusivos do INSS devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/06/2015, na seqüência 82, disponibilizada no DE de 27/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.