PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO IMPROVIDO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TRF4. 0000895-26.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao agravo retido, dar provimento à apelação, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, vencidas em parte as Desembargadoras Federais Vânia Hack de Almeida e Salise Monteiro Sanchotene, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios de R$ 1.500,00, suspendendo a exigibilidade em razão da AJG.

Requer o apelante o conhecimento e provimento do agravo retido interposto contra decisão que indeferiu a realização de uma nova perícia médica, Requer, ainda, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, pois o seu pedido de prova testemunhal não foi analisado. Quanto ao mérito, requer o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, alegando sua incapacidade para desenvolver suas funções laborativas.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

 

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Preliminarmente, requer a parte autora o conhecimento e provimento do agravo retido, interposto contra a decisão que indeferiu a realização de laudo complementar.

O laudo oficial realizado por ortopedista e traumatologista, foi imparcial, claro e completo. Também, sem razão a parte autora ao requerer a nulidade da sentença para que seja realizada prova testemunhal para comprovar a incapacidade, pois as partes juntaram documentos, havendo nos autos elementos suficientes para a análise judicial.

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista e traumatologista em 18-03-13, juntada às fls. 81/87 e complementada às fls. 177/178, da qual se extraem as seguintes informações sobre o caso:

a) enfermidade: diz o perito que Autora queixa-se de dor lombar, iniciada há aproximadamente oito anos, sem história de trauma... Radiografia do dia 11/03/13 aponta espodiloartrose lombar e sinais incipientes de coxartrose bilateral. Ressonância do dia 11/04/05 aponta hérnia de disco lombar... com quadro de discopatia degenerativa lombar... Sim. Discopatia degenerativa lombar... Apresenta quadro de discopatia degenerativa da coluna lombar... CID - 10 M51;

b) incapacidade: afirma o perito que Não apresentou, ao exame médico pericial, alterações do exame físico compatíveis com redução da sua capacidade laboral ou compatíveis com incapacidade para o labor. Apta para o labor... Apta para a realização de suas atividades laborais... Seu quadro clínico pode ser comprovado a partir do dia 04/03/00... Não há incapacidade laboral no caso em tela, uma vez que a autora não apresentou, ao exame médico pericial, alterações do exame físico compatíveis com incapacidade laboral... Não há comprometimento para a realização de suas atividades laborais... Não está incapacitada... sem implicar em incapacidade para o labor... Sim, apta para a realização das referidas atividades;

c) tratamento: refere o perito que Fator de agravo é a realização de esforço físico, e fator de alívio é o uso de medicação... Refere acompanhamento médico desde o início dos sintomas, tendo realizado tratamento (oito sessões, há três anos) fisioterápico e medicamentoso. Refere ter hipotireoidismo, fazendo uso de medicação para controle.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 56 anos (nascimento em 10-03-61);

b) profissão: empregada doméstica (CNIS em anexo);

c) histórico do benefícios: a autora gozou do benefício de auxílio-doença de 12-02-04 a 31-03-04, de 02-08-04 a 02-09-04, de 01-11-04 a 28-02-05, de 17-08-05 a 17-10-05 e de 26-12-05 a 30-06-11, por restabelecimento judicial (fls. 12/18, 91/112v e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 14-09-11 e, em 14-12-12 foi deferida a tutela antecipada (fls. 73/74);

d) atestado de 17-05-11 (fl. 19), referindo hérnia de disco e hipotireoidismo, CIDs M51.1 e E03.9, não estando apta para o trabalho; atestado de 06-05-11 (fl. 25), referindo CID L 57.0; atestado de 18-05-11 (fl. 27), referindo necessidade de afastamento do trabalho em razão de CID L 57.0, por 60 dias; atestado de 04-03-00 (fl. 41), referindo lombalgia crônica; atestado de 18-10-12 (fl. 70), referindo CID N812, necessitando de afastamento do trabalho por 60 dias; atestado de 02-12-12 (fl. 72v), referindo hérnias de disco lombar com radiculopatia, CID M51.1 e F32.2, estando incapaz para o trabalho; atestado de 28-06-13 (fl. 131 e 146), referindo hérnias de disco lombares com abaulamento discal poterior difuso, CID M51.1 e M43.1, estando incapaz, temporariamente, para o trabalho até realizar o tratamento; atestado de 02-03-04 (fl. 185), referindo espondiloartrose com discopatia, devendo ser afastada do trabalho; atestado de 04-06-14 (fl. 198), referindo CID M54.3 e M54.4;

e) notas de remédios de 2011 (fl. 20); histórico de medicamentos de 2005/2011 (fls. 21/24); receitas de 2011 e 2014 (fls. 26, 42 e 194/195); exames de 2005 e 2013/2014 (fls. 35/36, 40, 132/133, 147/148 e 196/197); declaração de internação de 2005 (fls. 37/39); relatório médico (fl. 43); prontuário médico de 2012 (fls. 69/69v);

f) laudo do INSS de 28-09-05 (fl. 112v), cujo diagnóstico foi de CID M545 (dor lombar baixa).

Verificado no Hismed que nas perícias do INSS de 08-03-04, 03-11-04, 03-01-05, 26-04-05 e 28-09-05, constaram os CIDs Z540 (convalescença após cirurgia), M54 (dorsalgia), M544 (lumbago com ciática) e M545 (dor lombar baixa).

Diante de tal quadro, o juiz monocrático julgou improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. Requer a apelante, o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, alegando sua incapacidade para desenvolver suas funções laborativas.

Com razão a parte autora, pois há provas suficientes nos autos de que ela está incapacitada para o seu trabalho habitual de empregada doméstica, em especial, os atestados de 18-10-12 (fl. 70), 02-12-12 (fl. 72v), de 28-06-13 (fl. 131 e 146), e de 04-06-14 (fl. 198). Além disso, a autora já gozou de auxílios-doença desde o ano de 2004, em razão de seu problema na coluna.

Assim sendo, através do conjunto probatório constante dos autos, restou devidamente comprovada a incapacidade laborativa para o trabalho habitual, em razão de que a autora faz jus ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (30-06-11).

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

 

No caso dos autos, pretende a parte autora a concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

A sentença julgou improcedente o pedido.

Em seu recurso de apelação, a parte autora alegou, preliminarmente a nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa, requerendo, ainda, a apreciação do agravo retido. No mérito, sustentou ter sido comprovada a incapacidade laboral, requerendo a concessão de benefício por incapacidade.

O eminente Relator está negando provimento ao agravo retido, bem como dando provimento ao recurso para condenar o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (30/06/2011).

Quanto à alegação de nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa, tenho que a preliminar não merece acolhida.

 

É sabido que a prova é destinada ao Juiz, cabendo, pois, a ele avaliar a necessidade de produção de novas provas para seu próprio convencimento e materialização da verdade. Perfeitamente possível, assim, o magistrado indeferir a realização de prova oral, se satisfeito estiver com o conjunto probatório acostado aos autos.

 

No caso dos autos, foi realizada perícia e complementação desta, bem como prova documental, sendo que o não deferimento da produção da prova oral - requerida com o propósito de aferir aptidão para o trabalho - não se caracteriza como cerceamento de defesa.

 

Assim, e em atenção ao princípio do livre convencimento motivado do Juiz, inserto no art. 436 do Código de Processo Civil/1973, rejeito a alegação de cerceamento de defesa, pois a matéria já se encontra suficientemente esclarecida.

 

Face requerimento expresso da parte autora, conheço do agravo retido.

 

Conforme já mencionado no item acima, considerando que a prova é destinada ao Juiz, cabe a ele avaliar a necessidade de produção de novas provas. E, estando satisfeito com o conjunto já produzido, viável o indeferimento do pedido de nova perícia, notadamente quando se constata que a perícia judicial realizada é clara, objetiva e não existe razão que justifique, ainda, qualquer dúvida relativamente à sua credibilidade ou à legitimidade profissional do perito designado.

 

Assim, nega-se provimento ao agravo retido.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Do laudo pericial realizado com especialista em ortopedia e traumatologia, extraio as seguintes informações:

Por fim, a documentação médica trazida pela parte autora (atestados médicos, receitas e exames), do mesmo modo, não se presta a comprovar a alegada incapacidade, seja porque receitas, históricos de medicamentos e exames não são documento hábil à aferição da incapacidade laboral, seja porque atestados médicos produzidos unilateralmente não têm o condão de infirmar a perícia administrativa, que goza de presunção de legitimidade e foi corroborada por perícia judicial, salientando-se que o perito é profissional técnico devidamente habilitado e equidistante das partes.

 

Ressalto, igualmente, que o perito judicial detém o conhecimento científico necessário ao exame do segurado, ficando ao seu cargo a análise dos exames laboratoriais ou físicos para exarar o seu diagnóstico. A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por farta documentação médica conclusiva acerca da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloque em dúvida a conclusão do expert do Juízo, o que não é o caso dos autos.

Assim, não constatada incapacidade laborativa e ausentes elementos a infirmar o laudo pericial, tenho que as condições pessoais da ora requerente, a meu ver, são insuficientes para, por si só, ensejar a concessão de benefício por incapacidade, merecendo ser mantida a sentença de improcedência.

Por fim, restam mantidos os ônus sucumbenciais fixados no decisum, assim como a suspensão da exigibilidade face ao benefício da AJG.

Ante o exposto, renovando vênia ao eminente Relator, voto por negar provimento ao agravo retido e negar provimento ao recurso da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/03/2017, na seqüência 121, disponibilizada no DE de 08/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, PEDIU VISTA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/05/2017, na seqüência 139, disponibilizada no DE de 15/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, PARA NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6A. TURMA NO DIA 26/07/2017.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/07/2017, na seqüência 3, disponibilizada no DE de 11/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS DES. FEDERAIS FERNANDO QUADROS DA SILVA E JORGE ANTONIO MAURIQUE ACOMPANHANDO O RELATOR, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDAS EM PARTE AS DES. FEDERAIS VÂNIA HACK DE ALMEIDA E SALISE MONTEIRO SANCHOTENE.