APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5060829-68.2014.4.04.7000/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | KELLI JUCOSKI |
ADVOGADO | : | WILLYAN ROWER SOARES |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO IMPROVIDO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO INICIAL. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DESCABIMENTO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.
1. Agravo retido improvido e preliminar de nulidade da sentença rejeitada, pois inexiste cerceamento de defesa. 2. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam temporariamente para o trabalho, é de ser dado parcial provimento ao recurso para conceder o benefício de auxílio-doença desde a DER (14-02-14). 3. Incabível indenização por dano moral em razão do indevido indeferimento/cancelamento de benefício previdenciário, pois não possui o ato administrativo o condão de provar danos morais experimentados pelo segurado. 4. As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo aquelas que se encontram na fase de execução. 5. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e À remessa necessária, dar parcial provimento ao recurso da parte autora, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicados, no ponto, o recurso do INSS e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de novembro de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8638186v7 e, se solicitado, do código CRC AFDB5F26. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 11/11/2016 12:11 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5060829-68.2014.4.04.7000/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | KELLI JUCOSKI |
ADVOGADO | : | WILLYAN ROWER SOARES |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa oficial e de apelações de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:
a) conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde 30-03-14;
b) pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente pelo IGP-DI e a partir de abril de 2006 pelo INPC e com juros de mora de 1% ao mês a contar da citação, descontando-se os valores recebidos por força dos benefícios NB: 607.231.132-0 e 609.321.499-4;
c) pagar honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor dos atrasados, abrangidas as prestações devidas até a data da sentença;
d) restituir os honorários periciais.
Recorre a parte autora, requerendo preliminarmente o conhecimento e provimento do agravo retido, além da nulidade da sentença, para fins de reabertura da instrução e produção das provas requeridas, alegando cerceamento de defesa. Quanto ao mérito, requer o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a DER ou, sucessivamente, da data de início da incapacidade, alegando, em suma, que os documentos médicos anexados aos autos comprovam sua incapacidade total e definitiva. Ainda, requer a condenação do INSS por dano moral em quantia não inferior a R$ 100.000,00, alegando, em suma, que apresentou atestado médico que referia a necessidade de repouso absoluto e mesmo diante do grave estado clínico e elevado risco de saúde ao feto, o ente administrativo negou o benefício por incapacidade, sendo evidente a ilicitude do ato administrativo, sendo a responsabilidade estatal objetiva. Subsidiariamente, requer o restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde 09-11-12 ou, sucessivamente, desde 03-08-13 ou 14-02-14.
Apela o INSS, requerendo a aplicação integral da Lei 11.960/09.
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde 30-03-14.
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Preliminarmente, requer a parte autora o conhecimento e provimento do agravo retido (E70), interposto contra a decisão do E57 que indeferiu a realização de laudo complementar.
O laudo oficial realizado por oncologista no E30 foi imparcial, claro e completo. Ademais, as partes juntaram documentos, havendo nos autos elementos suficientes para a análise judicial.
Também, sem razão a parte autora ao requerer a nulidade da sentença para que seja realizada perícia judicial por obstetra e a produção de prova testemunhal para comprovar a alegação de dano moral, pois inexiste cerceamento de defesa, como se verá a seguir, quando do julgamento do mérito.
Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual, foram realizadas três perícias médico-judiciais. Da primeira, realizada por ortopedista em 03-10-14, extraem-se as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (E38 e E80):
a) enfermidade: diz o perito que a dor iniciou há cerca de 9 anos, com piora progressiva. Foi então diagnosticada com displasia fibrosa em asa de ilíaco e fêmur distal... displasia fibrosa... M85.0... A autora apresenta quadro de displasia fibrosa... A autora não tem câncer de quadril, a displasia fibrosa é uma patologia benigna;
b) incapacidade: afirma o perito que Existiu incapacidade laboral pelo quadro pós operatório, mas não há como afirmar incapacidade laboral desde a recuperação da cirurgia feita em 2010... Sem incapacidade para atividade habitual... A indicação de repouso feito pelo médico obstetra e anexada aos autos no evento 1 - INF61, tem correlação com o quadro obstétrico, inclusive com história de parto prematuro mesmo com cerclagem uterina, não teria relação com a patologia ortopédica. Inclusive não existe informação de indicação de repouso para a patologia ortopédica, sendo necessário repouso no pós operatório ou seguido de fratura somente... não há como afirmar incapacidade pelo quadro ortopédico após a recuperação pós operatória da cirurgia de 2010;
c) tratamento: refere o perito que Relata que fez tratamento com 3 procedimentos cirúrgicos em ilíaco (2005, 2007 e 2010), em 2009 foi submetida a tratamento cirúrgico em fêmur distal, além do tratamento cirúrgico, fez tratamento com medicação (medicação e quimioterapia com zometa - A autora disse que fez quimioterapia com Zometa, mas Zometa neste caso é uma medicação para perda de massa óssea, e não quimioterápico), hidroterapia e fisioterapia. Nega ter realizado qualquer outro tipo de tratamento para sua patologia. Diz que nas cirurgias foi feita a curetagem das lesões e completado o espaço com cimento ortopédico (segudnoa a autora não foi feito nenhuma cirurgia com exxertia óssea). Faz uso de donaren e sertralina, há cerca de 4 meses, sempre na dosagem. Faz uso de pré gabalina para fibromialgia... submetida a tratamento cirúrgico cirúrgico com enxertia com cimento ortopédico, além de uso de quimioterapia (apezar). Nas lesões apresenta área de cimentação, sem alteração do exame físico, não existindo incapacidade laboral pelo quadro pseudotumoral.
Do segundo laudo judicial, realizado por oncologista em 24-10-14, extraem-se as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (E30):
a) enfermidades: diz o perito que apresentou história clínica de tumor ósseo. Os sintomas iniciais foram dor ao deambular em 2005. O prontuário do Hospital Erasto Gaertner informa que foi atendida em 10-08-2005 com lesão óssea em bacia (osso ilíaco). A periciada informa que foi operada em agosto de 2005 e abril de 2006 no Hospital Pilar, mas não há laudo de biópsia destas cirurgias. Houve diagnóstico de Displasia Fibrosa (não se trata de neoplasia maligna). Houve reoperação em 31-05-2007 por lesão em fêmur esquerdo (colocou platina e cimento ósseo, mas também não há documentação destas cirurgias)... Displasia fibrosa... M85... Lesão inicial de colo de útero... D06... A periciada apresenta lesão óssea congênita não tumoral, denominada Displasia fibrosa, em bacia e fêmur esquerdo... Houve diagnóstico de lesão atípica de colo de útero, superficial, ainda sob tratamento... Sobre a lesão de colo de útero, ainda está em fase de investigação. Se confirmada, a lesão intraepitelial é a fase mais inicial do câncer de colo de útero, assintomática, pois não invade a membrana basal...;
b) incapacidade: afirma o perito que Obteve controle funcional da situação, pois o exame físico demonstrou capacidade plena de deambular, dirigir, ficar em pé, apoiar-se. Não há sequelas motoras graves que a impeçam de realizar a atividade de cabeleireira... Houve períodos de incapacidade temporária para recuperação de cirurgia ortopédica, em 31-05-2010 até por 12 meses... Sem incapacidade para atividade habitual;
c) tratamento: refere o perito que Há descrição de cirurgias realizadas no Hospital Erasto Gaertner em 31-05-2010, por DISPLASIA FIBROSA DO ILÍACO RECIDIVADA, quando realizou retirada de cimento, ampliação de margem c irúrgica e reconstrução com cimento ósseo... Atualmente está realizando consultas de seguimento, ocasionalmente, mas consegue deambular... Houve nascimento do filho em 31-03-2014, que faleceu em 16-05-2014. Está com quadro depressivo, sob tratamento. Consegue dirigir, mas evita. Realizou fisioterapia. Utiliza analgésicos ocasionalmente (Torsilax, Dorflex, Gabapentina). A autora também realizou citologia de colo uterino que demonstrou células escamosas atípicas de significado indeterminado, não podendo afastar lesão epitelial de alto grau, em 10-09-2014. Esta condição não está relacionada com a patologia óssea. Realizou biópsia mas aguarda resultado... tratada com cirurgias (refere que fez 4)... Nunca realizou quimioterapia nem radioterapia, pois não se trata de neoplasia maligna... A autora apresenta sintomas psicológicos complicados pela perda do filho. Pode ocorrer dor ocasional, mas a autora está compensada com medicações e não se evidenciou sintomas álgicos, como postura antiálgica... O tratamento empregado pode ser a conização (retirada do colo uterino). Nesta fase, não existe disseminação tumoral e não há sequelas da doença.
Do terceiro laudo judicial, realizado por psiquiatra em 28-11-14, extraem-se as seguintes informações acerca do quadro clínico da parta autora (E53):
a) enfermidades: diz o perito que Conta um histórico pregresso de câncer de osso no quadril. Atualmente relata um diagnóstico de câncer de colo de útero e que aguarda consulta para levar o exame. Relata que mesmo tendo passado pelo tratamento do câncer, não teve depressão. Mas teve histórico de depressão pós-parto da primeira filha que atualmente tem 13 anos. Relata toda a evolução da última gestação que culminou com a morte do filho aos 47 dias de vida, dia 16/05/2014. Virou notícia de jornal uma vez que o filho teve a vaga na UTI negada pela central de leitos... Transtorno de adaptação... F43.2... A autora ainda está com o humor deprimido, apresenta alterações de conteúdo de pensamentos de culpa e injustiça, compatíveis com o episódio de luto complicado, que indicam uma pior evolução do quadro... Nestes últimos dias, ainda recebeu um diagnóstico de NIC II (neoplasia intraepitelial cervical), que a deixou em um estado de ambivalência entre o desejo de morrer para encontrar o filho e a necessidade de se tratar. Também preocupa-se com o fato de ter más experiências recentes com o SUS e estar dependente deste para o seu tratamento;
b) incapacidade: afirma o perito que Mostra-se deprimida, com pensamentos negativos, abatida e com leve lentificação psicomotora, além de estar desconcentrada, o que prejudica seu rendimento no trabalho... A incapacidade é temporária, pois existem tratamentos para a resolução do quadro... A data de inicio da doença atual é em maio de 2014, segundo informações do autor, conforme a data de morte do seu filho... A data de inicio de incapacidade é em 04/07/2014, segundo AM de início de tratamento psiquiátrico por evolução ruim do estado de luto. Manteve a incapacidade durante a evolução sem períodos de cessação, mantendo a incapacidade na DCB... DID: 16/05/14... Incapacidade temporária devendo realizar nova perícia em: 4 meses;
c) tratamento: refere o perito que A medicação ajuda a controlar a ansiedade, mas tem sentido sonolência como efeito colateral... Vem realizando o tratamento psicoterápico e psiquiátrico regularmente e necessita de ampliação do tempo de afastamento para a realização apropriada dos seus tratamentos.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E10, E16, E17, E27, E45, E52 e E83):
a) idade: 35 anos (nascimento em 29-08-81);
b) profissão: a autora trabalhou como empregada entre 2002 e 03-09-13, sendo a última atividade de operadora de telemarketing;
c) histórico de benefícios: a autora gozou do benefício de auxílio-doença de 14-08-05 a 09-11-12, de 23-05-13 a 03-08-13 e de 06-08-14 a 25-08-14, tendo sido indeferido o pedido de 14-02-14, em razão de perícia médica contrária; ajuizou a presente ação em 04-09-14 e, em 16-01-15 foi deferida a tutela antecipada;
d) atestado de 20-09-12, referindo patologias no ilíaco e fibromialgia, CID D48 e M79; atestado de 30-03-14, referindo que esteve em acompanhamento médico durante a gravidez, sendo o seu quadro gestacional de alto risco, necessitando de repouso absoluto desde o quarto mês de gestação; atestado de 04-08-14, referindo que realiza tratamento psicológico desde julho/2014; atestado de 22-08-14, referindo o CID F431; atestado de 21-11-14, referindo o CID F431, estando com dificuldades cotidianas e sociais; prontuário médico de 2005/2013, referindo que foi operada na bacia/fêmur por displasia e com fibromialgia; prontuário médico de UTI NEO de 2014; cópia do inquérito policial referente ao óbito do seu filho em 2014; exames de 2005, 2010 e 2012; exame de 29-10-14, referindo que possui neoplasia intraepitelial cervical de alto grau; receitas de 2014;
e) laudo do INSS de 06-09-05, cujo diagnóstico foi de CID C80 (neoplasia maligna, sem especificação de localização); idem os laudos de 15-03-06, de 07-05-10, de 11-11-10, de 09-02-12, de 09-11-12, de 11-06-13; laudo de 24-10-06, cujo diagnóstico foi de CID D16 (neoplasia benigna de osso e de cartilagem articular); idem os laudos de 29-01-07, de 04-05-07, de 14-08-07, de 27-11-07, de 18-04-08, de 14-01-09, de 29-04-09, de 04-06-09, de 02-09-09; laudo de 05-07-13, cujo diagnóstico foi de CID K80 (colelitíase) laudo do INSS de 20-02-14, cujo diagnóstico foi de CID O349 (assistência prestada à mãe por anormalidade de órgãos pélvicos, não especificado); laudo de 25-08-14, cujo diagnóstico foi de CID F33 (transtorno depressivo recorrente).
Diante de tal quadro, foi concedido o benefício de auxílio-doença desde 30-03-14 (data de atestado médico).
Recorre a parte autora, requerendo o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a DER ou, sucessivamente, da data de início da incapacidade, alegando, em suma, que os documentos médicos anexados aos autos comprovam sua incapacidade total e definitiva. Subsidiariamente, requer o restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde 09-11-12 ou, sucessivamente, desde 03-08-13 ou 14-02-14.
A autora gozou do benefício de auxílio-doença de 14-08-05 a 09-11-12 em razão de CID C80 (neoplasia maligna) e CID D16 (neoplasia benigna). Posteriormente, gozou de auxílio-doença de 23-05-13 a 03-08-13 em razão do CID K80 (colelitíase) e novamente pelo CID C80 (neoplasia maligna) e de 06-08-14 a 25-08-14 em razão de CID F33 (transtorno depressivo recorrente).
Diante de todo o conjunto probatório, em especial as perícias judiciais, entendo que o que restou comprovado nos autos é que a parte autora está incapacitada para o trabalho temporariamente desde a DER (14-02-14). Com efeito, apesar de o laudo judicial psiquiátrico fixar a DII em 04-07-14, o atestado de 30-03-14 referia gestação de alto risco desde o 4º mês (01/14), com necessidade de repouso absoluto, o que, apesar de o INSS ter indeferido seu benefício em fev/2014, a autora pôde fazer, já que foi demitida em 03-09-13.
Assim, com razão parcial a autora em seu apelo, pois restou demonstrado que possui incapacidade laborativa temporária para o trabalho desde a DER (14-02-14), caso em que deve ser concedido o benefício de auxílio-doença desde tal época, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS, na presente ação, os valores pagos na via administrativa nesse período.
Ressalto que não restou demonstrado nos autos que a autora estaria total e definitivamente incapacitada para o trabalho, não sendo caso de aposentadoria por invalidez.
Recorre a parte autora, requerendo, ainda, a condenação do INSS por dano moral em quantia não inferior a R$ 100.000,00, alegando, em suma, que apresentou atestado médico que referia a necessidade de repouso absoluto e mesmo diante do grave estado clínico e elevado risco de saúde ao feto, o ente administrativo negou o benefício por incapacidade, sendo evidente a ilicitude do ato administrativo, sendo a responsabilidade estatal objetiva.
A indenização por dano moral, prevista no art. 5º, V, da Constituição Federal de 1988, objetiva reparar, mediante pagamento de um valor estimado em pecúnia, a lesão ou estrago causado à imagem, à honra ou estética de quem sofreu o dano.
A suspensão do pagamento do benefício ou o seu indeferimento não constitui ato ilegal por parte da Autarquia, ao contrário, se há suspeita de o segurado não haver preenchido os requisitos para a concessão do benefício, é seu dever apurar se estes estão ou não configurados. Este ato, que constitui verdadeiro dever do ente autárquico, não é capaz de gerar constrangimento ou abalo tais que caracterizem a ocorrência de dano moral. Para que isto ocorra, é necessário que o INSS extrapole os limites deste seu poder-dever. Ocorreria, por exemplo, se utilizado procedimento vexatório pelo INSS, situação não contemplada no caso em apreço, assim como não comprovada qualquer lesão causada em seu patrimônio moral em razão do ato administrativo do INSS que indeferiu o benefício previdenciário, sendo incabível a pleiteada indenização.
Ressalto que eventual falha quanto ao atendimento da autora e do seu filho pelo SUS deve ser discutido em outra esfera, não se confundindo com o indeferimento administrativo do benefício previdenciário pelo INSS.
Por oportuno, cito os seguintes precedentes jurisprudenciais, in verbis:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. DEFICIÊNCIA E RISCO SOCIAL COMPROVADOS. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DESCABIMENTO. TUTELA ANTECIPADA. MANUTENÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. Comprovada a deficiência e o risco social, é de ser mantida a sentença que concedeu à parte autora o benefício assistencial desde a data do requerimento administrativo. 2. Incabível indenização por dano moral em razão do indevido indeferimento/cancelamento de benefício previdenciário, pois não possui o ato administrativo o condão de provar danos morais experimentados pelo segurado. 3. Atendidos os pressupostos legais, quais sejam: a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável (art. 273 do CPC), é de ser mantida a antecipação da tutela deferida na sentença. 4. Correção monetária pelo INPC e aplicação da Lei 11.960/09 somente quanto aos juros após 30-06-09.
(APELREEX - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO nº 5002930-10.2013.404.7110, Rel. Dês. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 23-01-2015)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DESCONTOS. DANO MORAL. 1. Uma vez que o INSS estava autorizado, por ordem judicial, única e exclusivamente ao desconto de 17% da aposentadoria do autor para pagamento de pensão alimentícia, não podia constituir débito por atraso na implementação dos descontos. 2. Efetuados descontos indevidos no benefício, deve o INSS ressarci-los, com correção monetária e juros moratórios. 3. Ausente a comprovação de ofensa ao patrimônio subjetivo do autor, inexiste direito à indenização por dano moral.
(AC nº 5008396-49.2012.404.7100, rel. Dês. Federal Celso Kipper, D.E. 19-12-2014)
Anota-se, por fim, que o desconforto gerado pelo não recebimento temporário do benefício resolve-se na esfera patrimonial, através do pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária.
Dessa forma, nego provimento ao apelo da parte autora nesse aspecto.
Juros moratórios e correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado, no ponto, o recurso e/ou remessa necessária.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e À remessa necessária, dar parcial provimento ao recurso da parte autora, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicados, no ponto, o recurso do INSS e/ou a remessa necessária.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/11/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5060829-68.2014.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50608296820144047000
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Paulo Gilberto Cogo Leivas |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | KELLI JUCOSKI |
ADVOGADO | : | WILLYAN ROWER SOARES |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/11/2016, na seqüência 176, disponibilizada no DE de 24/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E À REMESSA NECESSÁRIA, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO DO INSS E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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