PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO IMPROVIDO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA...

1. Agravo retido improvido, em razão de desnecessidade de uma nova perícia. 2. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora está incapacitada de forma total e definitiva para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser reformada a sentença para restabelecer o benefício de auxílio-doença desde cessação administrativa e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, dar provimento à apelação, determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa, revogando a tutela antecipada, condenando a parte autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação, os quais restaram suspensos em razão da Justiça Gratuita.

Requer a apelante o conhecimento e provimento do agravo retido interposto contra decisão que indeferiu a realização de nova perícia médica. Requer, ainda, a concessão do benefício de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa do auxílio-doença, alegando, em suma, que restou comprovado através dos documentos juntados aos autos que está incapacitada para a atividade laboral e suas condições pessoais.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa.

Preliminarmente, requer a parte autora a apreciação do agravo retido de fls. 81/82, interposto contra a decisão de fl. 79 que indeferiu a realização de nova perícia.

O laudo oficial realizado por ortopedista e traumatologista às fls. 66/69, foi imparcial, claro e completo, respondendo a todos os quesitos das partes. Ademais, a parte juntou documentos, havendo nos autos elementos suficientes para a analise judicial.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista e traumatologista, em 12-09-15 (fl. 64), juntada às fls. 66/69, da qual se extraem as seguintes informações sobre o caso:

a) enfermidade: diz o perito que T92.2... Data de início da patologia: 30 julho 2011... Consolidação viciosa de fratura do punho Direito;

b) incapacidade: afirma o perito que Data de início da incapacidade: capaz... A autora não apresenta elementos objetivos e de convicção de que esteja incapacitada para o exercício das atividades laborativas declaradas do ponto de vista ortopédico e traumatológico... Não fora constatada nessa perícia médica incapacidade laborativa e/ou redução dessa capacidade... A evolução é longa; houve consolidação das fraturas do punho e reabilitação com fisioterapia; a diminuição de 10 graus para extensão completa não trazem repercussões para as atividades laborativas... Não foram constatadas incapacidade ou redução da capacidade laborativa;

c) tratamento: refere o perito que... com necessidade de tratamento com imobilização gessada, atendimento este realizado por traumatologista... Informa que mantém tratamento com traumatologista, o qual lhe prescreve paracetamol e diclofenaco para usar quando houver dor... Informa que não realiza mais fisioterapia há mais de 3 anos... Nega cirurgias prévias, nega patologias crônicas e outros tratamentos.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 59 anos (nascimento em 08-07-58 - fl. 25);

b) profissão: a autora recolheu contribuições como empregada entre 1999 e 2002, como empregada doméstica de 01-05-10 a 30-04-11 e recolheu contribuições como facultativa entre 01-10-16 e 30-04-17 (fls. 25/26 e 37 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 12-09-11 a 31-01-12, tendo sido indeferidos os pedidos de 16-08-11 e de 02-02-12 em razão de perda da qualidade de segurado e perícia médica contrária, respectivamente (fls. 10/20, 34/38, 106 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 09-04-12 e, em 16-04-12 foi deferida a tutela antecipada (fls. 27/27v), revogada na sentença de improcedência e cancelada pelo INSS em 29-09-16 (SPlenus em anexo);

d) atestado médico de 31-01-12 (fl. 22), referindo não possuir condições de realizar suas atividades e retornar ao trabalho, devido a limitação funcional da mão direita e punho direto, pós tratamento de fratura; atestado de 27-02-12 (fl. 23), referindo tratamento conservador dos ossos do antebraço direito, apresentando limitação funcional da mão direita e punho direito, não possuindo condições de exercer suas atividades e retornar ao trabalho; laudo de fisioterapeuta de 29-02-12 (fl. 24), referindo tratamento fisioterápico pós fratura de rádio direito, apresentando diminuição da ADM de punho e mão direita importante, não apresentando melhora; atestado médico de 09-09-15 (fl. 73), referindo dor crônica em punho direito e limitação funcional decorrente de fratura distal do rádio direito e tratamento conservador, estando em tratamento para recuperação da função;

e) exame de 2015 (fl. 74);

f) laudo do INSS de 19-09-11 (fl. 13), cujo diagnóstico foi de CID S526 (fratura da extremidade distal do rádio e do cúbito - ulna); idem os laudos de 25-10-11 (fl. 14), de 03-11-11 (fl. 15) e de 08-12-11 (fl. 16).

Diante de tal quadro, o juiz monocrático julgou improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. Requer a apelante, a concessão do benefício de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa do auxílio-doença, alegando, em suma, que restou comprovado através dos documentos juntados aos autos que está incapacitada para a atividade laboral e suas condições pessoais.

O conjunto probatório indica que a segurada está incapacitada definitivamente para o seu labor habitual, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Com efeito, há provas suficientes nos autos de que a autora está incapacitada total e definitivamente para o seu trabalho habitual.

Assim sendo, através do conjunto probatório constante dos autos, restou devidamente comprovada a incapacidade laborativa total e definitiva para o trabalho, em razão de que a autora faz jus ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (31-01-12) e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (12-09-15), devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS, na presente ação, os valores pagos a título de antecipação de tutela.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/08/2017, na seqüência 224, disponibilizada no DE de 17/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.