PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, dar provimento à apelação da parte autora e parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações e reexame necessário contra sentença que manteve a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido para conceder o benefício de auxílio-doença ao autor desde a data em que indeferido administrativamente até que seja readaptado em outra atividade, devendo ser submetido a processo de reabilitação profissional e avaliações periódicas, a primeira no prazo de 12 meses contados da perícia judicial. O INSS foi condenado a pagar as parcelas vencidas corrigidas monetariamente, a partir do vencimento de cada prestação, pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, e acrescidas de juros de mora de 12% ao ano, a contar da citação, incidindo, a contar da vigência da Lei nº 11.960/2009, uma só vez, até o efetivo pagamento, para fins de atualização monetária e juros, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. A autarquia foi condenada a arcar, também, com o pagamento das custas processuais por metade, bem como das despesas processuais, além dos honorários advocatícios, fixados em 5% sobre o valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença.

A parte autora, nas suas razões recursais, sustenta fazer jus à concessão de aposentadoria por invalidez, uma vez que se encontra definitivamente incapacitada para a atividade habitual e que não há possibilidade de ser reinserido no mercado de trabalho.

O INSS, por sua vez, sustenta a ausência de incapacidade laborativa da parte autora, tendo os peritos da autarquia constatado a aptidão para o exercício de suas atividades laborais. Assevera a obrigatoriedade do reexame necessário das sentenças ilíquidas proferidas contra a Fazenda Pública. Requer a isenção do pagamento das custas processuais.

Com contrarrazões, e também por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

 

 

 

Ressalto, inicialmente, que, forte no § 1° do art. 523 do CPC, não se conhece do agravo retido se a parte não requerer expressamente, nas razões ou contra-razões da apelação, sua apreciação pelo Tribunal. Transcorrida tal oportunidade sem qualquer manifestação da parte recorrente nesse sentido, deixo de conhecer do recurso de fls. 71/73 interposto pelo INSS.

 

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez  pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência  enquanto permanecer o segurado em  tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

A qualidade de segurado não foi contestada pelo INSS, bem como o cumprimento do requisito da carência. Ademais, a autarquia previdenciária concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença no período de 04.04.2006 a 31.03.2009 (fl. 68).

O laudo pericial (fls. 90/95), elaborado por profissional nomeado pelo Juízo (Dr. Valmor Cappellari Custório - CRM/RS 23289), concluiu pela incapacidade definitiva do autor para o exercício de qualquer atividade que requeira o emprego de esforços físicos, nos seguintes termos:

 

Com efeito, o autor exercia atividades em linha de montagem de móveis e, antes disso, trabalhava em frigorífico (fl. 67), ambas atividades que exigem a realização de esforços físicos intensos com a coluna durante toda a jornada de trabalho.

Ainda que as lesões possam ser revertidas mediante os tratamentos indicados, restou categoricamente consignada pelo perito a impossibilidade de o autor retornar, em definitivo, ao exercício de tais funções.

Outrossim, embora o autor seja pessoa relativamente jovem (37 anos) e que houvesse, em tese, a possibilidade de exercer atividades compatíveis com as limitações apresentadas - sem a necessidade de esforços físicos -; as peculiaridades do caso concreto revelam a inviabilidade de ser levada a efeito tal reabilitação.

Nesse passo, vê-se que durante o período em que esteve em gozo do auxílio-doença NB 516.297.597-0 o autor fora, de fato, encaminhado pela autarquia a programa de reabilitação profissional. Foi, entretanto, desligado do mesmo em 30.10.2008 "após esgotarem-se as possibilidades através de programa formal", ante a impossibilidade de ser recolocado na empresa de vínculo e apresentar restrições à realização de outros cursos, especialmente em razão da persistência das dores (fl. 44).

Muito embora a autarquia consigne ser "segurado jovem", com "potencial para atividades sem esforços fora da fase álgica", questiona-se quais atividades laborativas estariam a sua disposição, uma vez que portador de importantes limitações funcionais, com baixa escolaridade (4ª série do ensino fundamental) e reduzida qualificação profissional, tendo trabalhado apenas em funções para as quais hoje se encontra incapacitado? É evidente a impossibilidade de reinserção no mercado de trabalho, principalmente diante de tentativa prévia e inexitosa de reabilitação profissional.

Tem esta Turma, iterativamente, entendido que não está o juiz jungido à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. Em casos que tais, em que o quadro evidentemente revela uma impossibilidade de concorrer no mercado de trabalho, tem-se entendido pelo deferimento da aposentadoria; até mesmo para evitar um auxílio-doença que se perpetue, mantendo o autor na eterna insegurança de uma possibilidade de revisão.

Assim sendo, entendo que merece ser reformada a sentença, a fim de reconhecer o direito da parte autora à percepção do benefício de aposentadoria por invalidez.

 

Quanto ao termo inicial do benefício, o entendimento desta 5ª Turma é no sentido de que correto seu estabelecimento na data do requerimento administrativo desde que evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente àquela data (AC nº 0006638-22.2013.404.9999, Rel. Des. Federal ROGERIO FAVRETO, un.,  D.E. 17/06/2013).

 

No caso dos autos, o perito judicial estabeleceu como termo inicial da incapacidade a data de 21.03.2006, com base em laudo da perícia do INSS juntado à fl. 57 (quesitos "j" e "k" da fl. 93).

E nesse sentido, observa-se que o autor percebeu, no período de 04.04.2006 a 31.03.2009, o benefício de auxílio-doença NB 516.297.597-0, cessado após o segurado ser desligado do programa de reabilitação profissional, ainda que, como destacado, não tenha sido efetivamente readaptado para função diversa da que exercia anteriormente.

Penso, portanto, que a aposentadoria por invalidez deve encontrar seu termo inicial na data da cessação do auxílio-doença, ocorrida em 31.03.2009 (fl. 68), uma vez demonstrada a persistência da incapacidade laborativa desde então e tendo em vista que essa pode ser considerada permanente/definitiva a partir do momento em que o segurado foi desligado, sem êxito, do programa de reabilitação profissional.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Apesar do entendimento que prevalece nesta Corte, tendo o juízo de origem fixado os honorários sucumbenciais em 5% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença e não tendo a parte autora interposto o recurso cabível, deve ser mantida a sentença no ponto, sob pena de reformatio in pejus.

 

Insurge-se a autarquia apelante contra sua condenação ao pagamento das custas processuais. Deve ser acolhido em parte o apelo, no ponto, porquanto o art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010, estabelece a isenção do pagamento de custas, mas obriga ao pagamento de eventuais despesas processuais no âmbito da Justiça Estadual de Primeiro e Segundo Graus do Rio Grande do Sul para as Pessoas Jurídicas de Direito Público. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

 

 

  

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

 

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

  

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

  

 

Não foi conhecido o agravo retido. O apelo da parte autora foi provido para o fim de reconhecer-lhe o direito à percepção do benefício de aposentadoria por invalidez desde a data da cessação do auxílio-doença (31.03.2009 - fl. 68). O apelo da autarquia e a remessa oficial foram parcialmente providos para o fim de isentar o INSS do pagamento das custas processuais, determinada a imediata implantação do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer do agravo retido, dar provimento à apelação da parte autora e parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

 

É o voto.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/02/2016, na seqüência 309, disponibilizada no DE de 03/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.