AGRAVO RETIDO. NÃO CONHECIDO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL. PERÍCIA CONCLUDENTE. PERÍCIA ADMINISTRATIVA. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE. INCAPACIDADE. BE...

1. É devido o auxílio-doença quando a perícia judicial é concludente de que a parte autora está incapacitada para a sua atividade habitual.

2. Restou comprovado que o benefício foi recebido de boa-fé pela parte autora e, em razão do caráter alimentar dos benefícios previdenciários, é indevida sua devolução.

3. Com relação à alegada presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS, entendo que pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário, ainda que consubstanciados em atestados e laudos médicos particulares, como no caso.

4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes.

5. Suprir omissão da sentença para condenar o INSS a reembolsar à Justiça Federal o valor a título de honorários periciais.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer e negar provimento aos agravos retidos interpostos pelo INSS, dar provimento ao apelo da parte autora, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, suprir omissão da sentença para condenar o INSS a reembolsar à Justiça Federal o valor a título de honorários periciais e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e recursos interpostos contra sentença que julgou procedente o pedido da parte autora como segue:

A parte autora postula em recurso a reforma da sentença pela irrepetibilidade dos valores pagos a mais pelo INSS, a título de antecipação de tutela, não sendo possível a compensação determinada.

O INSS requer, preliminarmente, a apreciação do agravo de instrumento convertido em agravo retiro (fls. 50-59) e do agravo retido interposto (fls. 94-96). No mérito, alega inexistirem os requisitos necessários à concessão do benefício postulado. Afirma que doutrina e jurisprudência presumem a legitimidade da perícia médica realizada pelo INSS. Aduz que na eventual procedência da demanda, não poderá o benefício ser concedido sem o prazo de cessação ou de eventual reavaliação pelo ente público. Por fim, requer a fixação dos juros e correção monetária consoante a lei nº 11.690/2009, a prescrição das parcelas vencidas anteriores ao quinquênio que precede o ajuizamento desta ação e o prequestionamento dos dispositivos alegados em recurso.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão-somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Cabe conhecer os agravos retidos interpostos pelo INSS, uma vez que expressamente requerida sua apreciação nas razões de apelação (art. 523, §1º, do Código de Processo Civil).

O primeiro agravo interposto, convertido em retido (fls. 50-59), contra decisão que concedeu antecipação de tutela, confunde-se com o próprio mérito da causa que será posteriormente analisada.

O agravo retido de fls. 94-96 foi interposto contra decisão que arbitrou os honorários periciais em valor excessivo e nomeou perito sem especialidade na patologia diagnosticada.

Refere que nos casos de assistência judiciária gratuita incide o art. 28 da Resolução nº 305/2014, em vigor a partir de 01/01/2015, que estabelece a perícia no valor mínimo de R$ 62,13 com limite de R$ 200,00.

Pois bem.

De acordo com a Resolução n. 305/2014 do Conselho da Justiça Federal, aplicável às hipóteses de competência delegada, os honorários periciais devem ser fixados entre o limite mínimo de R$ 62,13 e máximo de R$ 200,00. É certo, também, que o juiz pode arbritar os honorários mencionados até o limite de três vezes o valor máximo previsto no anexo, conforme § único do art. 28:

Considerando-se a dificuldade de encontrar profissionais dispostos a aceitar tal encargo principalmente nas comarcas do interior, entendo como razoável a fixação de honorários no patamar de R$ 450,00 (quatrocentos reais), pois tal valor é compatível com as condições locais e dentro do limite legal autorizável.

Com relação a não realização de perícia com especialista na patologia diagnosticada, entendo no caso desnecessária.

A aferição da capacidade laboral se dá mediante perícia médica realizada por profissional da confiança do juízo e por ele designado, e goza da presunção de que, ao aceitar o encargo, o perito entende possuir conhecimentos técnicos suficientes para realizar a prova em questão. O objetivo da perícia médica judicial nas demandas previdenciárias é assistir o juízo na aferição do requisito incapacidade laboral, o que é feito mediante exame físico, anamnese e análise dos demais documentos médicos que o periciando apresenta.

Ante o exposto, conheço e nego provimento aos agravos retidos interpostos pelo INSS.

A perícia judicial realizada em 18/03/2015 (fls. 76-90), por médica especialista em perícias médicas e medicina do trabalho, apurou que a parte autora, auxiliar de produção, nascida em 26/09/1984, é portadora de hiperemese gravídica com lipotímia durante o período gestacional, segundo a documentação médica apresentada (CID O21.0), e dilatação uterina desde o 7º mês de gestação, segundo sua informação verbal e dor lombar (CID M54.5). Afirmou que as duas primeiras moléstias "são relacionadas ao período gestacional e a terceira pode ser exacerbada pela gestação, sendo que no caso em tela há apresentação de exames de imagem com alterações degenerativas".

Referiu o perito judicial que no momento não há incapacidade laboral. Houve incapacidade durante o período de gravidez para a atividade habitual como lixadora de móveis, a contar de 21/02/2014 até a data do parto.

Com relação à alegada presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS, entendo que pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário, ainda que consubstanciados em atestados e laudos médicos particulares, como no caso.

Assim, merece confirmação a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença à parte autora de 10/04/2014, data de cessação do benefício nº 605.112.316-8), até 26/08/2014.

A parte autora recorre postulando a modificação da sentença que determinou a compensação dos valores pagos a mais pelo INSS, em razão de serem irrepetíveis os valores recebidos por força de antecipação de tutela posteriormente revogada.

A Terceira Seção desta Corte já havia sedimentado o entendimento de serem irrepetíveis as parcelas indevidas de benefícios previdenciários recebidas de boa-fé, em face do seu caráter eminentemente alimentar, como se pode extrair dos seguintes precedentes: AR n. 1998.04.01.086994-6, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 23-04-2010; AR n. 2000.04.01.012087-8, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus; AR n. 2006.04.00.031006-4, Rel. Des. Federal João Batista Pinto da Silveira; AR n. 2003.04.01.026468-2, Rel. Des. Federal Celso Kipper; AR n. 2003.04.01.015357-4, Rel. Des. Federal Luiz Alberto D"Azevedo Aurvalle e AR n. 2003.04.01.027831-0, Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti, todos estes julgados na sessão de 07-08-2008.

Neste mesmo sentido foram os precedentes do Superior Tribunal de Justiça que por longo tempo firmaram o entendimento:

Os parâmetros até então adotados consagrados pela jurisprudência do STJ foram alterados pelo julgamento dos recursos especiais nº 1.384.418/SC e nº 1.401.560/MT, este último representativo da controvérsia, nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil. Pelos julgados, o entendimento adotado por aquela Corte é no sentido da possibilidade de repetição de valores recebidos a título de antecipação de tutela que, posteriormente, não é confirmada por decisão judicial definitiva.

Todavia, entendo que deve ser prestigiada jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal, intérprete maior de matérias de cunho constitucional em nosso ordenamento jurídico. Neste sentido, colaciono precedentes do Pretório Excelso que consolidam o entendimento de que são irrepetíveis as verbas alimentares recebidas de boa-fé pelo beneficiário (grifei):

Por fim, colaciono recente decisão publicada pelo Supremo Tribunal Federal que vem ao encontro da jurisprudência anteriormente citada que, mesmo negando o pedido da autora, entendeu pelo descabimento da cobrança de valores recebidos por servidor público em razão de decisão judicial. Trata-se de pedido no Mandado de Segurança nº 25.430 no qual uma servidora pública federal buscava incorporar ao valor da aposentadoria reajustes obtidos por sentença judicial. Em que pese ter sido negado o pleito, o Tribunal entendeu que em respeito aos princípios da boa fé e da segurança jurídica, a servidora não precisará devolver os valores recebidos em função de liminar concedida pelo ministro Eros Grau no MS, em 2005, até o momento do julgamento do mérito da ação. (MS 25430 - Mandado de Segurança. Relator: Ministro Eros Grau. Julgamento em Plenário, 26/11/2015. Publicado no DJE nº 245. Divulgado em 03/12/2015)

Desta forma, dou provimento ao recurso da parte autora no ponto.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Honorários advocatícios fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, conforme Súmula nº 76 desta Corte.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

Cabe suprir omissão da sentença para condenar o INSS a reembolsar à Justiça Federal o valor a título de honorários periciais.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por conhecer e negar provimento aos agravos retidos interpostos pelo INSS, dar provimento ao apelo da parte autora, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, suprir omissão da sentença para condenar o INSS a reembolsar à Justiça Federal o valor a título de honorários periciais e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/10/2016, na seqüência 743, disponibilizada no DE de 10/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AOS AGRAVOS RETIDOS INTERPOSTOS PELO INSS, DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, SUPRIR OMISSÃO DA SENTENÇA PARA CONDENAR O INSS A REEMBOLSAR À JUSTIÇA FEDERAL O VALOR A TÍTULO DE HONORÁRIOS PERICIAIS E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.