PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO: NOVA PERÍCIA E PERDA DO OBJETO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE: REQUISITOS. INCAPACIDADE: PROVA PERICIAL E CONVENCIMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, julgar prejudicado o agravo retido e dar provimento à apelação, a fim de conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez de 12/02/2008 a 11/04/2010, condenando o réu nos ônus sucumbenciais, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora contra sentença que, em ação ordinária, julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-acidente, deixando, todavia, de condenar a parte autora ao pagamento dos ônus sucumbenciais.

A parte apelante requer, preliminarmente, o conhecimento do agravo retido (fls. 56/71 e 189), a fim de que seja anulada a perícia, seja porque não foi realizada por médico especialista em ortopedia, seja porque foi efetuada pela sistemática da perícia integrada. No mérito, destaca que recebeu benefício de auxílio-doença previdenciário no período de 13/10/1999 a 31/12/2007, narrando que o laudo pericial administrativo, datado de 12/02/2008, reconheceu que as lesões não estavam consolidadas, de modo que se afigurava devida a manutenção do auxílio-doença. Aponta, noutro giro, que a perícia judicial reconheceu a existência de artrose severa e a ausência de movimentos no tornozelo do autor em razão de fratura. Defende, consequentemente, a concessão do benefício de auxílio-doença desde 07/02/2008, quando formulado novo pedido administrativo, e até o dia anterior à data de concessão de aposentadoria por idade rural. Postula, desse modo, a reforma da sentença.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório. Peço dia.

A parte autora interpôs agravo de instrumento (fls. 56/71) em face de decisão que designou audiência de conciliação, instrução e julgamento na qual seria efetuada perícia médica, por profissional a ser designado no início da audiência (fl. 50). O recurso foi convertido em agravo retido por este Tribunal Regional Federal (fl. 189).

O agravante alega, em suma, que a perícia designada pelo juízo singular padeceria de nulidade, uma vez que não seria realizada por médico especialista em ortopedia -- área de tratamento e diagnóstico da moléstia apresentada pelo autor -- e que seria efetuada pela sistemática da perícia integrada, que não possuiria respaldo legal, comprometendo, assim, a higidez do resultado.

Ocorre que o relator do recurso neste Tribunal, Des. Fed. Rogério Favreto, reconhecendo a insuficiência da perícia, converteu o julgamento do recurso de apelação em diligência para que fosse complementado o exame pericial, a fim de se proceder à "constatação do grau de incapacidade ou de redução da capacidade, relativo à moléstia alegada, para o deslinde da controvérsia" (fls. 229/231). Interposto agravo regimental em face dessa decisão, a Turma manteve a decisão proferida pelo relator (fls. 237/240). Seguiram-se embargos de declaração, os quais foram acolhidos apenas para fins de prequestionamento (fls. 247/249).

Prestados esclarecimentos pelo perito, Dr. Dionísio Nunes (fl. 267), os autos retornaram a esta Corte. O relator esclareceu, então, que a complementação do exame pericial deveria ser feita por outro especialista em ortopedia, com a devida resposta aos quesitos formulados (fl. 272).

Consequentemente, foi realizado novo exame pericial, por médico especialista em ortopedia, Dr. Rafael Ricardo Lazzari (fls. 289/312). Cuida-se, sublinhe-se, de perícia efetuada no consultório médico do perito, não tendo sido submetida à sistemática da perícia integrada.

Percebe-se, portanto, que o pleito deduzido no agravo retido já foi atendido, ainda que por outra via. Afinal, foi produzida nova prova pericial, nos exatos moldes em que requerida pelo autor (por médico ortopedista e sem submissão ao procedimento da perícia integrada), ainda que não se tenha pronunciado a nulidade da primeira perícia e da sentença nela embasada. Não haveria, aliás, fundamento para, suprida a deficiência verificada na instrução probatória, decretar-se a nulidade da sentença, pois o feito já está em condições de imediato julgamento por esta Corte. É dizer: inexiste prejuízo ao agravante no imediato julgamento do recurso de apelação. Essa medida deve ser adotada, ainda, em homenagem à economia e à celeridade processuais, especialmente tendo em vista que o processo já tramita desde 27/05/2009.

Entendo, nesse quadro, que houve a perda superveniente do interesse recursal, pois a providência almejada pelo recorrente foi, ao final, obtida, já que se realizou nova perícia que atende aos requisitos defendidos no recurso.

Destarte, julgo prejudicado o agravo retido.

Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.

O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).

 

Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.

 

Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.

Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).

No caso em comento, o autor recebeu o benefício de auxílio-doença previdenciário no período de 08/10/1999 a 31/12/2007 (fl. 31). Ante a cessação do benefício, o autor apresentou novo requerimento administrativo em 12/02/2008, o qual foi indeferido em razão de parecer contrário da perícia médica (fls. 39/40). Há notícia, ainda, de que o autor está em gozo de aposentadoria por idade desde 12/04/2010, conforme revela extrato de consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS).

Tendo em vista que o benefício de aposentadoria por idade é inacumulável com os de benefício por incapacidade (art. 124, I e II, Lei nº 8.213/91), o próprio autor assinala, no recurso de apelação, que pretende a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez apenas até o dia anterior à concessão da aposentadoria por idade. Demarca, ainda, como termo inicial do benefício, a data de realização do novo requerimento administrativo (12/02/2008). Logo, a controvérsia se limita ao intervalo entre 12/02/2008 e 12/04/2010.

Discute-se, nesse período, acerca da existência de incapacidade laborativa. A qualidade de segurado e a carência, sublinhe-se, são incontroversas. Cumpre, pois, examinar o ponto controvertido.

A primeira perícia, efetuada em audiência, não apresenta elementos relevantes para a solução da controvérsia, pois, embora descreva a patologia do autor, não é conclusiva a respeito da existência de incapacidade laborativa (fls. 197/198).

Não obstante, a segunda perícia resultou em laudo pericial conclusivo sobre o tema. Com efeito, o perito judicial, após proceder ao exame clínico do autor e dos documentos médicos que lhe foram apresentados, relata que o autor sofreu fratura no tornozelo por volta de 1999, submetendo-se a tratamento cirúrgico e fisioterápico, de que resultou "seqüela gravíssima" ("discussão" -- fl. 308). Consequentemente, concluiu que o autor possui incapacidade "total e definitiva para qualquer labor que garanta a subsistência" (fl. 311).

Indagado sobre a possibilidade de o autor estar capacitado para as suas atividades laborais desde a cessação administrativa até a concessão da aposentadoria por idade rural (janeiro de 2008 a abril de 2010), o perito afirmou: "não vejo tal possibilidade" (quesito 1 -- fl. 312). Posteriormente, inquirido acerca da data de início da incapacidade, o expert respondeu: "a partir da data do acidente", ou seja, a data da fratura --- que, como visto, ocorreu ainda em 1999 (fl. 319).

Reconheço que o juiz não está vinculado ao laudo pericial judicial (art. 479, CPC). Todavia, conforme reiteradamente afirmado por esta Corte, "a concessão de benefício previdenciário por incapacidade decorre da convicção judicial formada predominantemente a partir da produção de prova pericial" (TRF4, APELREEX 0013571-06.2016.404.9999, Sexta Turma, Relatora Salise Monteiro Sanchotene, D.E. 11/07/2017). Apenas em situações excepcionais é que o magistrado pode, com base em sólida prova em contrário, afastar-se da conclusão apresentada pelo perito -- hipótese de que, aqui, não se cuida.

Resta demonstrada, com efeito, a incapacidade total e permanente do autor, a autorizar a concessão de aposentadoria por invalidez no período postulado pelo recorrente, qual seja: de 12/02/2008 a 11/04/2010. A hipótese, então, é de reforma da sentença.

 

O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, fixando as seguintes teses sobre a questão, consoante acompanhamento processual do RE 870.947 no Portal do STF:

Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1ºF- da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.

Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC (de 04-2006 a 29-06-2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20-09-2017).

Os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29-06-2009. A partir de 30-06-2009, segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

 

A reforma da sentença impõe a condenação do INSS ao pagamento dos ônus sucumbenciais. Afinal, a autarquia previdenciária acabou condenada à concessão de aposentadoria por invalidez no intervalo acima assinalado. Poder-se-ia argumentar que a hipótese é de sucumbência recíproca, pois o benefício não foi concedido a partir de 12/04/2010. Contudo, tenho que, em verdade, não se está diante de sucumbência recíproca. Explico.

Na petição inicial, o autor requereu a concessão de benefício por incapacidade sem prazo final. Todavia, no curso do processo (12/04/2010), foi-lhe concedido, na esfera administrativa, o benefício de aposentadoria por idade, inacumulável com o benefício postulado judicialmente. Houve, então, a perda superveniente do interesse de agir em relação ao período posterior à concessão da aposentadoria por idade, ficando prejudicado o pedido nesse particular.

Percebe-se, desse modo, que o pedido não foi, em verdade, julgado improcedente nesse ponto -- até porque os pressupostos para a concessão de aposentadoria por invalidez estão preenchidos mesmo a partir de 12/04/2010, de modo que o autor faria jus à concessão do benefício mesmo após essa data, o que acarretaria, todavia, a cassação da aposentadoria por idade. Ou seja, se o pedido fosse apreciado, seria julgado procedente.

Resulta evidente, nesse contexto, que o autor não restou vencido nesse tópico, vindo, unicamente, a perder o interesse processual em relação a ele -- pelo que, aliás, não pode ser penalizado. De fato, feriria a razoabilidade penalizar o autor, com os ônus da sucumbência, por ter preenchido, após o ajuizamento da ação, os requisitos para a concessão de benefício previdenciário diverso.

Entendo, desse modo, que apenas o INSS deve arcar com os ônus sucumbenciais.

Incumbe-lhe, por conseguinte, o pagamento de honorários advocatícios ao procurador do autor. Tendo em vista os critérios elencados no art. 20, § 3º, do CPC/1973 (aplicável à hipótese, já que a sentença recorrida foi publicada sob a sua vigência) -- o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço --, arbitro a verba honorária em 10% sobre o proveito econômico obtido pela parte autora, o qual será apurado em liquidação de sentença.

Por outro lado, o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas processuais, tais como a remuneração de peritos e assistentes técnicos e as despesas de condução de oficiais de justiça (art. 2º, parágrafo único, c/c art. 5º, § 1º).

Registre-se que essa regra deve ser observada mesmo no período anterior à Lei Estadual nº 14.634/14, tendo em vista a redação conferida pela Lei Estadual nº 13.471/2010 ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/1985. Frise-se, nesse particular, que, malgrado a norma estadual tenha dispensado as pessoas jurídicas de direito público também do pagamento das despesas processuais, restou reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo nesse particular (ADIN estadual nº 70038755864). Desse modo, subsiste a isenção apenas em relação às custas.

Desse modo, cumpre reconhecer a isenção do INSS do recolhimento das custas processuais, cabendo-lhe, todavia, o pagamento das despesas processuais -- a exemplo dos honorários periciais.

 

Ante o exposto, voto no sentido de julgar prejudicado o agravo retido e de dar provimento à apelação, a fim de conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez de 12/02/2008 a 11/04/2010, condenando o réu nos ônus sucumbenciais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/07/2018, na seqüência 15, disponibilizada no DE de 29/06/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO RETIDO E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, A FIM DE CONCEDER À PARTE AUTORA O BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DE 12/02/2008 A 11/04/2010, CONDENANDO O RÉU NOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.