PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. NULIDADE DA SENTENÇA. INCABÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. PROVA PERICIAL. INCAPACIDADE NÃO CONSTATADA. TRF4. 0016339-36.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por José Inácio Gomes em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS visando à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde o cancelamento administrativo do auxílio-doença NB 539.473.270-8, ocorrido em 24-08-2011, ou, alternativamente, desde 05-07-2013, data do requerimento do NB 602.420.830-1.

A sentença julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00, suspensa a exigibilidade em razão da A.J.G.

A parte autora apela, suscitando, preliminarmente, o julgamento do agravo retido, em que foi pedida a nulidade da sentença sob o argumento de cerceamento de defesa mediante o indeferimento da complementação da prova pericial. No mérito, repisa os argumentos da inicial, no sentido de que não tem condições de exercer atividade laborativa. Aduz que o laudo pericial foi bastante sucinto, deixando de considerar os efeitos da moléstia que o acomete no desempenho de sua atividade profissional.

Após as contrarrazões, os autos vieram a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

 

 

 

Requer o autor, em suas razões de agravo retido, a anulação da sentença que indeferiu o pedido de complementação da prova pericial, ao argumento de que a perícia não levou em conta a moléstia que o acomete e as implicações no exercício de sua atividade laboral.

A perícia foi realizada por médico especialista na área de ortopedia/traumatologia, e respondeu de forma adequada e clara aos quesitos formulados, tendo sido suficiente para firmar o juízo de convicção.

Ademais, o juiz não está adstrito ao laudo, podendo se valer, para a formação do seu convencimento, de outros elementos presentes nos autos.

Diante disso, nego provimento ao agravo retido interposto pelo autor.

Passo ao exame do mérito.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 41/44), em 19/11/2013, cujo laudo técnico explicita e conclui que o autor foi vítima de acidente de trânsito em 23/01/2010, que culminou em fratura exposta da perna direita, tendo realizado tratamento cirúrgico com fixadores externos.

 

Entende o "expert", nas suas considerações gerais, que:

 

 

Nos dizeres do perito, em sua conclusão, "Para caracterização de incapacidade laborativa é fundamental que durante o exame médico pericial as patologias alegadas pelo periciado ou consideradas nos exames complementares apresentem expressão clínica, ou seja, apresentem certo grau de limitação ou disfunção associada. Não ocorrendo expressões clínicas durante as manobras específicas no exame médico pericial NÃO se pode caracterizar situação de incapacidade laborativa."

A prova pericial, no caso dos autos, é bastante esclarecedora acerca da atual condição de saúde do demandante, devendo suas conclusões serem prestigiadas.

O autor juntou aos autos um único atestado médico, com data de 02/07/2013, ou seja, contemporâneo à DER do NB 602.420.830-1. Tal documento, emitido por profissional da área da saúde pública, cuja especialidade é a de médico do trabalho (fl. 12), atesta a incapacidade laboral do segurado pelos mesmos problemas descritos na perícia. Entretanto, tal documento, que encaminha o segurado à perícia do INSS, não é suficiente para infirmar as conclusões do perito judicial.

Reconhece o perito que ainda há, por exemplo, edema residual da perna direita, mas conclui que não há evidências de comprometimento funcional. O edema residual pós trauma está relacionado a alterações neurológicas transitórias que causam vasoplegia (os vasos sanguíneos se contraem menos e tendem a permitir que o líquido que deveria ficar dentro do vaso saia para o espaço entre as células). Isso em geral é temporário e melhora muito com fisioterapia, banhos de contraste, turbilhão e principalmente com mobilidade ativa dos membros inferiores, pois a contração muscular funciona como um coração periférico jogando o sangue de volta para o coração.

Em consulta ao sistema de dados previdenciários, CNIS, observa-se que o autor permanece trabalhando junto à empresa Curtume CBT Ltda., com vínculo laboral ativo até os dias atuais, o que demonstra que desde a alta administrativa está em condições de exercer atividade laboral que lhe garanta o sustento.

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela inexistência de qualquer mal incapacitante para o exercício de atividades laborais, não há direito a benefício por incapacidade.

Nada obsta a que, agravado o quadro, a parte autora formule novo pedido de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

A sentença resta mantida integralmente.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e à apelação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2016, na seqüência 1, disponibilizada no DE de 16/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E À APELAÇÃO.