PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. PERÍCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONVERSÃO DO TEMPO...

1. Se os documentos trazidos aos autos são suficientes para constituir o convencimento deste juízo ad quem, levando-se em conta ainda os princípios da economia e celeridade processual, não há falar em cerceamento de defesa. 2. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 3. Afasta-se a tese da inconstitucionalidade dos Anexos IV do Decreto 2.172/97 e do Decreto 3.048/99, que prevêem a insalubridade pela exposição ao agente ruído apenas acima de 90 decibéis no período entre 07.05.1999e 18.11.2003, pois resta pacificado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 e REsp 1381498). 4. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. A exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. 5. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 6. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 7. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 8. Somente terão direito à conversão do tempo comum em especial os segurados que até 28-04-1995 (data em que limitada a conversão de tempo especial para comum pela Lei n.º 9.032/1995) tenham implementado todos os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria especial, devendo, nesta hipótese, para fins de aferição do implemento do requisito tempo de serviço especial, ser levada em conta a efetiva conversão do tempo comum em especial. 9. Se o segurado implementar os requisitos para a obtenção de aposentadoria pelas Regras Permanentes (art. 201, §7 º da CF e 56 e ss. do Decreto nº 3048/99), faz jus ao benefício de acordo com as regras vigentes na data do requerimento administrativo. 10. Verificando-se hipótese de sucumbência mínima da parte autora, cabe ao INSS o pagamento dos honorários advocatícios, que nas ações previdenciárias, devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, em consonância com a Súmula nº 76 desta Corte.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, dar parcial provimento à apelação da parte autora e, de ofício, adequar os critérios de correção monetária e de juros de mora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a reconhecer os períodos de 16.03.1988 a 10.05.1989; 21.09.1989 a 20.08.1992; 25.04.1995 a 06.03.1996; 02.08.1994 a 24.04.1995; 08.03.1996 a 05.03.1997 e de 23.09.2002 a 31.12.2003, como tempos especiais do autor e os converta em comum, pelo fator 1,4, e a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora desde a DER, com pagamento das prestações vencidas corrigidas exclusivamente de acordo com o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, ou outro índice oficial que porventura venha a substituí-lo. Diante da sucumbência recíproca, condenou a parte autora a 50% das custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$700,00, suspensa, no entanto, a exigibilidade, em face da concessão de AJG. Ainda, condenou o INSS em honorários advocatícios ao procurador do autor, fixados em R$700,00, isentando-o das custas processuais. Por fim, determinou a compensação dos honorários.

Em suas razões de apelação o INSS sustenta, em síntese, que, relativamente ao período de 23.09.2002 a 31.12.2003, restou demonstrado o uso de EPI eficaz, hipótese em que resta afastada a especialidade da atividade.

Também apela a parte autora, requerendo, preliminarmente, o exame do agravo retido interposto. No mérito, aduz ter restado comprovada a especialidade das atividades em todos os períodos descritos na inicial, e não apenas naqueles reconhecidos na sentença. Ainda, requer a modificação dos honorários advocatícios, com afastamento da sucumbência recíproca e fixação da verba em 10% da condenação, a ser suportada exclusivamente pelo réu. Por fim, aponta erro material no dispositivo da sentença, uma vez que, embora deferida na fundamentação da decisão, a conversão do tempo comum em especial não figurou no dispositivo.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, §2º do CPC. Aplica-se a Súmula nº 490 do STJ. Por tal razão, dou por interposta a remessa oficial.

 

A questão controversa nos presentes autos cinge-se à possibilidade de reconhecimento de tempo especial frente à legislação previdenciária aplicável à espécie, com a consequente concessão de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo (09.03.2011).

 

 

Em atenção ao disposto no artigo 523, §1º, do Código de Processo Civil, conheço do agravo retido interposto pela parte autora às fls. 114/119, já que requerida expressamente a sua análise em sede recursal.

 

A parte autora requer, em apelação, a apreciação do Agravo Retido interposto contra a decisão que indeferiu a realização de perícia judicial, a fim de que fosse apurada a exposição a agentes prejudiciais à sua saúde nos períodos de 02.08.1994 a 24.04.1995, 08.03.1996 a 05.03.1997 e de 17.12.1998 a 15.04.2002, uma vez que, ante a desativação das empresas empregadoras, os formulários das fls. 52/53 foram preenchidos pelo sindicato da categoria profissional.

 

 Compulsando os autos, observa-se que a decisão agravada indeferiu o pedido de realização de perícia ao fundamento de que a prova já produzida seria suficiente para a formação do juízo de convicção acerca dos períodos antes referidos, pois possível a análise da especialidade por meio de laudos de empresas similares (fl. 112).

Não vejo motivos para alterar tal entendimento, na medida em que a função do autor foi devidamente descrita na CTPS (cortador - fls. 32/33) e, foram acostados aos autos laudos de empresas similares onde a função exercida pelo autor nos períodos ora em apreço vem devidamente examinada. Nesse sentido:

 

Por tal razão, desnecessária a realização de perícia técnica com vistas a apurar a existência de exposição a agentes nocivos nos períodos controvertidos e, consequentemente, não está configurada a ocorrência do cerceamento de defesa alegado.

 

Assim sendo, nega-se provimento ao agravo retido.

O autor alega omissão no dispositivo da sentença, que teria deixado de referir o reconhecimento da conversão inversa.

Conforme se verifica da petição inicial, a parte autora ajuizou a presente ação, postulando a concessão de aposentadoria especial, mediante a conversão de período de trabalho comum em tempo especial, bem como o reconhecimento da especialidade de períodos em que alega ter trabalhado em condições especiais.

Observa-se da fundamentação da sentença que o juízo de origem analisou a matéria de forma sucinta, referindo que "muito embora admitíssemos a conversão do tempo comum anterior a 1995 em especial, vê-se que não há direito à aposentadoria especial" (fl. 133-v).

O dispositivo, enquanto conclusão do julgado, traz em seu bojo a prestação jurisdicional, acolhendo parcial ou integralmente o pedido formulado. No caso concreto, afastado o direito à aposentadoria especial na fundamentação, o dispositivo refere o acolhimento parcial do pedido, condenando o réu a conceder a aposentadoria por tempo de contribuição com cômputo de tempo de serviço decorrente da conversão dos períodos de trabalho especial reconhecidos. Logo, desnecessária a menção à conversão inversa no dispositivo, inexistindo a omissão apontada pelo autor em suas razões de apelação.

Passo ao exame do mérito.

 

 

O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

 

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR nº 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24.09.2008; EREsp nº 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08.03.2004; AGREsp nº 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23.06.2003; e REsp nº 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23.06.2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto nº 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/99.

 

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

 

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28.04.1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp nº 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04.08.2008; e STJ, REsp nº 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07.11.2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) a partir de 29.04.1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei nº 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13.10.1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29.04.1995 (ou 14.10.1996) e 05.03.1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;

c) a partir de 06.03.1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) a partir de 01.01.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10.12.2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

 

Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28.04.1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I) até 05.03.1997, e os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99 a partir de 06.03.1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP nº 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30.06.2003).

 

Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, §3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.

 

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18.05.2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, D.E. 08.01.2010).

 

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24.01.1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06.05.1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:

 

Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).

 

Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28.05.2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Diante do exposto, rejeita-se a tese da inconstitucionalidade das normas que prevêem a insalubridade pela exposição ao agente ruído apenas em níveis acima de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

 

 

No caso concreto, o labor especial controverso está assim detalhado: