PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO PREJUDICADO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MARCO INICIAL. DANO MORAL INDEVIDO. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4...

1. Agravo retido prejudicado. 2. Demonstrado nos autos que a incapacidade laborativa da parte autora remonta a período em que mantinha a qualidade de segurada do RGPS, é de ser reformada a sentença para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a DER (17-08-07), com o pagamento das parcelas atrasadas, observada a prescrição quinquenal e descontados os valores pagos pelo INSS a título de benefício assistencial no período reconhecido. 2. Incabível indenização por dano moral em razão do indevido indeferimento de benefícios previdenciários, pois não possui o ato administrativo o condão de provar danos morais experimentados pelo segurado. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, julgar prejudicado o agravo retido e dar parcial provimento à apelação, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta de sentença que julgou improcedente o pedido de aposentadoria por invalidez e de indenização por danos morais, condenando a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da Justiça Gratuita.

Preliminarmente, requer a apelante a apreciação e provimento do agravo retido interposto contra a decisão que indeferiu a realização de prova testemunhal. Quanto ao mérito, sustenta, em suma, que está incapacitada para o trabalho desde 1993, quando tinha qualidade de segurada, requerendo a aposentadoria por invalidez desde 1993 ou desde 17-08-07, quando requereu o benefício assistencial, sendo que está em gozo de benefício assistencial desde 18-10-12. Requer, também, a condenação em danos morais.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

Na sessão de 08-04-15, a 6ª Turma decidiu solver Questão de Ordem para converter o julgamento em diligência de ofício.

Os autos baixaram à vara de origem e, após a reabertura da instrução, retornaram a esta Corte.

O MPF opinou pelo desprovimento do recurso (E15).

Diante do despacho do E17, a parte autora juntou documento (E22), tendo o MPF se reportado ao seu parecer (E26) e o INSS manifestado-se (E31).

É o relatório.

Controverte-se acerca da sentença que julgou improcedente o pedido de aposentadoria por invalidez e de indenização por danos morais, por perda da qualidade de segurada na data de início da incapacidade laborativa.

Inicialmente, resta prejudicado o agravo retido em razão da conversão do julgamento em diligência, tendo sido produzida a prova testemunhal requerida.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Na hipótese, durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por psiquiatra em 28-08-14, de onde se extraem as seguintes informações (E40):

 

Assim, não há dúvida quanto à incapacidade laborativa total e definitiva da parte da parte autora, tanto que está em gozo de benefício assistencial, concedido judicialmente desde 18-10-12 (E3).

Como se viu, o laudo judicial (E40), fixou a DID (data de início da doença) em 1993 e a DII (data de início da incapacidade) em 2009.

Todavia, a parte autora alega que está incapaz desde 1993 e juntou aos autos os seguintes documentos, a fim de comprovar tal alegação (E1, E5, E48):

a) raio-x ortopédico;

b) do INSS, onde consta que foi indeferido o pedido de benefício assistencial de 27-03-07 e de 17-08-07; laudo do INSS de 21-08-07, onde consta não comprovação de doença ativa que incapacite para o trabalho; laudos do INSS de 28-06-10, de 29-07-10, de 06-05-11, de 06-06-11 e de 10-08-11, onde consta CID F41 (outros transtornos ansiosos);

c) atestado de cirurgião vascular de 02-12-13; informe psiquiátrico de 07-05-14, referindo que A paciente acima iniciou tratamento psiquiátrico com Dr.... no início do ano de 1993. Nas anotações do prontuário as consultas seguiram por um período de quatro anos. O quadro psiquiátrico descrito e avaliado na época corresponde ao atual síndrome do pânico. Esta patologia no ... (CID)-10... F41.0 Transtorno de pânico. OBS: Esses dados foram obtidos dos prontuários do Dr... que ficaram em minha pose após o seu falecimento; atestado de psiquiatra de 05-05-14, onde consta, em suma, que a paciente é portadora de CID 10- F33.3, F40.1 e F43.2 em tratamento com ele desde set/04, com piora acentuada desde 2007...; outros atestados de 2013/14 e de 2009; atestado de psiquiatra de 05-08-14, onde consta, em suma, que a paciente é portadora de CID 10- F33.3, F40.1 e F43.2 em tratamento desde 1993 e com ele desde 2004, com piora acentuada desde 2007...;

d) ficha de atendimento do SUS de 2013;

e) laudo de psicóloga de 19-08-14 e declaração de fisioterapeuta e orçamento de 01-08-14.

A parte autora juntou, ainda, Informe Psiquiátrico de 01-02-16 (E22), no qual constou que A paciente acima iniciou tratamento psiquiátrico com Dr.... no início do ano de 1993. Nas anotações do prontuário as consultas seguiram por um período de quatro anos. O quadro psiquiátrico descrito e avaliado na época corresponde ao atual síndrome de pânico. Esta patologia no ... (CID)-10... F41.0 Transtorno de pânico... OBS: O prognóstico da paciente é péssimo devido ao longo tempo de evolução. OBS1: Esses dados foram obtidos dos prontuários do Dr... que ficaram em minha posse após o seu falecimento, por determinado período (5 anos) após, me desfiz destes prontuários por falta de espaço físico.

Conforme CNIS (E36), a autora trabalhou como empregada de 01-09-89 a 08-90 e constou cadastro de admissão em 01-09-93, sem data de rescisão.

Em razão da reabertura da instrução, a parte autora juntou cópia de reclamatória trabalhista em que há sentença reconhecendo vínculo empregatício entre 14-06-93 e 18-02-94 (E113) e foi realizada audiência em 20/10/15, em que foram inquiridas duas testemunhas (E114).

Conforme documentos do INSS (E36), a autora requereu benefício assistencial em 23-03-07 (desistência), em 17-08-07 (parecer contrário da perícia médica) e auxílios-doença em 18-08-08 (não comparecimento à perícia), em 08-06-10 (perícia médica contrária), em 01-04-11 e em 07-03-12 (não comparecimento à perícia), em 23-04-11 e em 28-07-11 (perícia médica contrária).

A ação, ajuizada em 31-07-14, foi julgada improcedente, sob o fundamento de que houve a perda da qualidade de segurada, pois a data de início da incapacidade foi fixada em 2009 e sua última contribuição foi na década de 90. Todavia, entendo que a parte autora tem razão parcial em seu apelo.

Diante de todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora está incapacitada para o trabalho desde 02/1994, quando encerrou o seu último vínculo empregatício. Com efeito, no Informe Psiquiátrico, feito por uma psiquiatra em razão do falecimento do psiquiatra que tratava a autora, constou que ela iniciou o tratamento com ele em 1993, por um período de quatro anos, em razão de síndrome do pânico/transtorno de pânico, sendo que esta foi uma das doenças confirmadas no laudo judicial realizado na presente demanda. Segundo o laudo judicial a autora sofre de episódio depressivo grave sem sintomas psicótico (CID F-32.2), agorafobia (CID F-40.0), fobias sociais (CID F-40.1), transtorno de pânico [ansiedade paroxística episódica] (CID F-41.0) e ansiedade generalizada (CID F-41.1), patologias que a incapacitam total e permanentemente para a atividade laboral e para os atos da vida civil, fixando a data de início da doença em 1993. A prova testemunhal confirma que a autora não conseguiu mais trabalhar desde 1993 em razão de doença psiquiátrica, sendo indiscutível o fato de que a síndrome do pânico caracteriza-se pelo medo e impossibilidade de sair de casa, não sendo razoável pensar que a autora, diagnosticada com tal síndrome já em 1993, conseguisse sair de sua casa para trabalhar. Assim, não há falar em perda da qualidade de segurada, pois a parte autora deixou de contribuir para a Previdência Social em 1994 em razão de sua incapacidade laborativa.

Dessa forma, entendo que a parte autora faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez desde a DER (17-08-07), já que não há prova de qualquer requerimento administrativo em 1993.

Passo, agora, à análise do pedido de indenização por danos morais.

A indenização por dano moral, prevista no art. 5º, V, da Constituição Federal de 1988, objetiva reparar, mediante pagamento de um valor estimado em pecúnia, a lesão ou estrago causado à imagem, à honra ou estética de quem sofreu o dano.

A suspensão do pagamento do benefício ou o seu indeferimento não constitui ato ilegal por parte da Autarquia, ao contrário, se há suspeita de o segurado não haver preenchido os requisitos para a concessão do benefício, é seu dever apurar se estes estão ou não configurados. Este ato, que constitui verdadeiro dever do ente autárquico, não é capaz de gerar constrangimento ou abalo tais que caracterizem a ocorrência de dano moral. Para que isto ocorra, é necessário que o INSS extrapole os limites deste seu poder-dever.

No presente caso, a parte autora não comprovou qualquer lesão causada em seu patrimônio moral em razão do ato administrativo do INSS que indeferiu os benefícios previdenciários, sendo incabível a pleiteada indenização.

Sobre o tema, assim já se pronunciou o Colendo STJ, in verbis:

O dano moral pressupõe dor física ou moral, e se configura sempre que alguém aflige outrem injustamente, sem com isso causar prejuízo patrimonial. Na lição de SAVATIER, "dano moral é todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária".

Os seguintes precedentes jurisprudenciais bem confortam esta tese:

No caso dos autos, ausente a comprovação de ofensa ao patrimônio subjetivo da parte autora, inexiste direito à indenização por dano moral. O desconforto gerado pelo não-recebimento temporário do benefício resolve-se na esfera patrimonial, através do pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária.

Dessa forma, nego provimento ao apelo da parte autora nesse aspecto.

 

Conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

Da Verba Honorária

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Das Custas Processuais

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).

 

De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC:

 

 

Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.

 

Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.

 

No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.

 

Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).

 

Entendo, portanto, que a implantação do benefício previdenciário ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/05/2016, na seqüência 282, disponibilizada no DE de 19/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU JULGAR PREJUDICADO O AGRAVO RETIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.