PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIVO. DESPROVIMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA. COMPROVAÇÃO. MP 767/2017. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA DURAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido em parte o relator, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento à apelação, determinando a implantação do auxílio-doença, diferindo, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios fixados em R$ 800,00, os quais restaram suspensos em razão da Justiça Gratuita.

Requer o apelante o conhecimento e provimento do agravo retido interposto contra decisão que indeferiu a realização de nova perícia judicial. Requer, ainda, a concessão do benefício de auxílio-doença desde a DER, com sua conversão em aposentadoria por invalidez, alegando, em suma, que restou comprovado através do conjunto probatório que está incapacitado para a atividade laboral.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa.

Preliminarmente, requer a parte autora a apreciação do agravo retido de fls. 48/53, interposto contra a decisão de fl. 46 que indeferiu a realização de nova perícia judicial.

O laudo oficial, realizado por ortopedista e trumatologista às fls. 25/30, foi imparcial, claro e completo, respondendo a todos os quesitos das partes. Ademais, a parte juntou documentos, havendo nos autos elementos suficientes para à analise judicial.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista e traumatologista, em 28-10-15, juntada às fls. 25/30, da qual se extraem as seguintes informações sobre o caso:

a) enfermidade: diz o perito que... quadro de espondiloartrose lombar incipiente e discopatia degenerativa lombar... Apresenta quadro de espondiloartrose e discopatia degenerativa lombar (CID-10 M 47 e M51), o qual pode ser comprovado a partir do dia 03/07/15;

b) incapacidade: afirma o perito que Não apresenta, ao exame médico pericial, alterações do exame físico compatíveis com redução da sua capacidade laboral ou compatíveis com incapacidade para o labor. Apto para o labor... Apto para a realização das referidas atividades... Saliento que o quadro clínico evidenciado é de leve intensidade, não havendo alterações físicas que impliquem em incapacidade laboral... Não há incapacidade laboral no caso em tela... Não está incapacitado;

c) tratamento/reabilitação: refere o perito que Fator de alívio é o uso de medicação. Refere acompanhamento médico há três meses, tendo realizado apenas tratamento medicamentoso... Poderá realizar, caso piorem os seus sintomas, tratamento fisioterápico e medicamentoso... Poderá realizar tratamento fisioterápico e medicamentoso, caso piorem os seus sintomas... Por se tratarem de patologias degenerativas, não há possibilidade de cura, apenas tratamento paliativo.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 37 anos (nascimento em 05-04-80 - fl. 09);

b) profissão: agricultor (fls. 13/16v);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 28-03-12 a 30-07-12 e de 26-11-12 a 26-12-12, tendo sido indeferidos os pedidos de 24-11-14 e de 05-02-15 em razão de não comparecimento para a realização do exame médico e data do início do benefício maior que a data da cessação, respectivamente (fls. 12 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 05-08-15;

d) atestado de 03-08-15 (fl. 10), referindo dor lombar intensa irradiando para os MMII, com dificuldade de deambular, solicitando afastamento do trabalho por três meses;

e) exame de 03-07-15 (fl. 11), referindo espodiloartrose; exame de 27-08-15 (fl. 24), referindo protusão discal posterior em L5/S1.

Diante de tal quadro, o juiz monocrático julgou improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. Requer o apelante a concessão do benefício de auxílio-doença desde a DER, com sua conversão em aposentadoria por invalidez, alegando, em suma, que restou comprovado através do conjunto probatório que está incapacitado para a atividade laboral.

O conjunto probatório indica que o segurado está incapacitado definitivamente para o seu labor habitual, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas mais jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Com efeito, há provas suficientes nos autos de que o autor está incapacitado total e definitivamente para o seu trabalho habitual, em especial o atestado e os exames que confirmam seus problemas na coluna.

Pelo acima exposto, entendo improvável que o autor, agricultor, pudesse desenvolver suas atividades no campo. A lida campesina requer esforço físico árduo. É uma vida de muito trabalho e sacrifício na qual qualquer tarefa requer grande esforço físico e posições notoriamente desconfortáveis. Arar a terra, fazer o plantio, a colheita e tratar os animais são trabalhos que não podem ser executados por uma pessoa com as restrições impostas à autora pelo perito judicial. Insta salientar que as doenças têm profunda relação com o pesado trabalho desempenhado pelo autor durante toda sua vida e que, por serem degenerativas, as moléstias tendem a agravar-se com maior rapidez e intensidade se o agricultor for obrigada por necessidade extrema a continuar desempenhando suas atividades de trabalhador rural.

Assim sendo, através do conjunto probatório constante dos autos, restou devidamente comprovada a incapacidade laborativa total e definitiva para o trabalho, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, em razão de que o autor faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença desde a DER (05-02-15) e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (28-10-15).

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

Pedi vista dos autos para melhor analisar a questão controversa e peço vênia ao ilustre relator para divergir.

De acordo com os documentos juntados ao processo (fls.10-11), o autor, agricultor de profissão, com 37 anos, apresenta dor lombar que se irradia para os membros inferiores, gerando dificuldade para deambular. O médico que emitiu o atestado, em 03-08-2015, fl. 10, solicitou seu afastamento do labor agrícola pelo período de três meses, enquanto aguardava tomografia pelo SUS. Houve diagnóstico de espondiloartrose, pela radiografia realizada em 03-07-2015 (fl.11).

Na perícia, o expert não negou a existência da doença, sintentizando-a como espondiloartrose incipiente e discopatia degenerativa da coluna lombar, as quais referiu que não impedem o exercício do labor rural, pois podem ser tratadas com fisioterapia e tratamento medicamentoso.

Diante dessas provas, não me parece possível concluir pela total e definitiva incapacidade laborativa do autor, mas apenas pela necessidade de seu afastamento por tempo suficiente para que realize os exames sugeridos pelo médico particular, bem como para que realize fisioterapia e o tratamento medicamentoso referidos pelo perito.

A MP 767, de 06-01-2017, posteriormente convertida na Lei 13.457, de 26-06-2017, a qual manteve as mesmas disposições da referida Medida Provisória, alterando os termos da Lei 8.213/91, assim dispôs:

Segundo referidas alterações, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao benefício por incapacidade não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.

O § 8º, acima transcrito, traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.

E, na esteira dessa previsão, é razoável que se estipule um prazo de 12 meses para que o autor realize o tratamento e obtenha sua recuperação plena.

Após esse prazo, deverá o INSS proceder à sua reavaliação, por meio de perícia médica administrativa, com o objetivo de verificar a permanência do estado incapacitante, para só então cancelar o amparo concedido.

Ante o exposto, novamente pedindo vênia ao eminente relator, voto por negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento à apelação, determinando a implantação do auxílio-doença, diferindo, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/08/2017, na seqüência 102, disponibilizada no DE de 17/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, PEDIU VISTA A JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ. AGUARDA O JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/09/2017, na seqüência 58, disponibilizada no DE de 22/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA, DIFERINDO, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO, A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, NO QUE FOI ACOMPANHADA PELO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO, NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 04-10-2017.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/10/2017, na seqüência 10, disponibilizada no DE de 19/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS JUÍZES FEDERAIS ALTAIR ANTONIO GREGORIO E GISELE LEMKE ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO EM PARTE O RELATOR, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA, DIFERINDO, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO, A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, NOS TERMOS DO VOTO DA JUÍZA TAÍS SCHILLING FERRAZ, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.